Czy można zrezygnować ze stosowania procedury odwróconej?

Czy można zrezygnować ze stosowania procedury odwróconej?

8 min czytania

„Procedura odwrócona”

Poniżej znajdziesz opinię dotyczącą stosowania „procedury odwróconej”, która może być stosowana w postępowaniach wszczętych od 28 lipca 2016 r.

Warto sprawdzić też listę zmian wynikających z nowelizacji.

Pytanie
Czy można zrezygnować ze stosowania określonej w art. 24aa p.z.p. („procedury odwróconej”)? Nie ma wątpliwości, iż ta nowa procedura badania ofert jest dobrowolna na etapie przygotowywania postępowania. Wymaga jedynie zastrzeżenia możliwości skorzystania z niej w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji. Czy jednak zamawiający, który zastrzegł taką możliwość musi z niej skorzystać na etapie badania ofert? A może nadal ma wybór?

Moja opinia
Zamawiający nie musi korzystać z wcześniej zastrzeżonej możliwości zastosowania „procedury odwróconej”

Może, możliwość

Art. 24aa. ust. 1 p.z.p.

Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Cytowany przepis wyraźnie mówi o możliwości skorzystania ze zmienionej procedury badania ofert. Można by mieć wątpliwości co do fragmentu „zamawiający może” – czy nie ustanawia on jedynie uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia zmienionej procedury badania ofert. Wtedy skoro już ją przewidział musiałby się tego trzymać i zastosować „procedurę odwróconą”. Trudniej mieć jednak wątpliwości co do sformułowania „o ile taka możliwość została przewidziana”. Wynika z niego, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidujemy nie zastosowanie procedury z art. 24aa, lecz jedynie możliwość zastosowania tej procedury.

Mówiąc inaczej, gdybym chciał przerobić art. 24aa, tak by było czytelne, że zastosowanie procedury jest obowiązkowe w przypadku takiego zastrzeżenia w specyfikacji lub ogłoszeniu mogę to uczynić na kilka różnych sposobów, w tym poniższy:

Przerobiona treść art. 24aa ust. 1 p.z.p.

Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taki sposób badania i oceny ofert został przewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Kiedy myślę o tym, jak przerobić ten fragment, tak by było pewne, że samo zastrzeżenie jeszcze nie skutkuje obowiązkiem zastosowania „procedury odwróconej” – mam kłopot. Czy dodanie kolejnego „może” lub kolejnej „możliwości” wystarczyłoby przeciwnikom tezy o dobrowolności takiego zastrzeżenia? Chyba nie skoro obecne nie wystarczą.

Małe porównanie

Porównajmy podobny fragment ustawy:

art. 93 ust. 1a p.z.p.

Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w (…)

Porównanie

W obu przypadkach przepis wprowadzany jest przez frazę „zamawiający może” a samo skorzystanie z niego jest obwarowane wcześniejszym przewidzeniem takiej możliwości:

Art. 24aa. 1 – Zamawiający może … , o ile taka możliwość została przewidziana w …

Art. 93 ust. 1a – Zamawiający może … , jeżeli … , a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w …

W przypadku art. 93 ust. 1a p.z.p.  nie ma mowy o utożsamianiu możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieprzyznania środków z koniecznością takiego działania. W orzecznictwie podkreśla się, że jest to suwerenna decyzja zamawiającego, który może kontynuować postępowanie, jeśli w inny sposób jest w stanie zapewnić sfinansowanie realizacji zamówienia.

Uważam, że podobnie należy traktować uprawnienie do zastosowania „procedury odwróconej”.

Cel

Opisana wyżej wykładania art. 93 ust. 1a p.z.p. wynika nie tylko z treści przepisu, lecz dąży również do zgodności z celem całego postępowania przetargowego. Tym celem jest udzielenie zamówienia.

Postępowanie nie toczy się ani dla przyjemności zamawiającego, ani dla przyjemności wykonawców. Ani nawet po to, by dać trochę zajęcia prawnikom. Jeśli pomimo braku możliwości pozyskania środków ze źródeł zewnętrznych zamawiający chce i ma możliwości finansowe, by podpisać umowę to niech dalej prowadzi postępowanie.

Jaki jest natomiast cel wprowadzenia „procedury odwróconej”? Nie jest to przecież ułatwienie dla wykonawców, którzy nadal muszą składać tyle samo dokumentów co normalnie. Jedyną rolą tego przepisu jest ułatwienie i potencjalnie przyspieszenie pracy zamawiających.

Cel ten najpełniej uda się osiągnąć jeśli zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o wyborze procedury badania ofert dopiero po ich złożeniu. Nie mam nic przeciwko sytuacji, w której zamawiający przegląda oferty i na tej podstawie podejmuje decyzję w jaki sposób uda mu się szybciej zakończyć postępowanie.

Wzór ogłoszenia

Nie można interpretować przepisów ustawowych przy wykorzystaniu przepisów aktów niższego rzędu – rozporządzeń. Dlatego nie jest i nie może być argumentem za koniecznością skorzystania z „procedury odwróconej” treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu.

Wzór ten jest załącznikiem do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający wypełniając go ma następujący wybór:

wzór ogłoszenia o zamówieniu – pkt IV.2.3.

Zastosowanie procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
Tak / Nie

Bardziej wygląda to na decyzję niż zastrzeżenie możliwości.

Jak już jednak pisałem, jest to jedynie akt wykonawczy i to on powinien być zgodny z treścią ustawy prawo zamówień publicznych, a nie na odwrót. Z tą zgodnością są zresztą czasem problemy.

Co więcej jednak, w innym fragmencie ogłoszenia o zamówieniu zamawiający musi zaznaczyć:

wzór ogłoszenia o zamówieniu – pkt IV.6.4.

Przewiduje się unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku nieprzyznania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które miały być przeznaczone na sfinansowanie całości lub części zamówienia.
Tak / Nie

Tu też wygląda to na decyzję zamawiającego, a nie zastrzeżenie możliwości. W rzeczywistości jest jednak, jak wiemy, zupełnie inaczej. Tym samym trudno cokolwiek wnioskować z treści wzoru ogłoszenia o zamówieniu.

Stanowisko UZP

Co ważne dla zamawiających – odmienne stanowisko co do swobody decyzji zamawiającego w zakresie skorzystania z przewidzianej wcześniej „procedury odwróconej” zajął Urząd Zamówień Publicznych w umieszczonych na stronie internetowej Urzędu „pytaniach i odpowiedziach”.

Drobna uwaga na marginesie

Na razie jedyny skutek wprowadzenia do ustawy przepisów dotyczących wydawania przez Prezesa UZP opinii interpretacyjnych, jest taki, że zamiast dotychczasowych zwykłych opinii mamy jeszcze zwyklejsze „pytania i odpowiedzi”. Tu już w treści pytania widać zdanie Urzędu:

„Czy w przetargu nieograniczonym, gdy zamawiający zdecyduje się na procedurę, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp?”

Tak jakby zamawiający musiał decydować o stosowaniu tej procedury (a nie zastrzegać taką możliwość) jeszcze przed składaniem ofert. Kwestia ta jest zresztą potraktowana jako dość oczywista, gdyż dostajemy ją podaną bez choćby krótkiego uzasadnienia. Trudno się do tego odnieść, prawda?

I tylko można żałować, że z braku interesu we wniesieniu odwołania w tej kwestii przez wykonawców sprawa nie doczeka się rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą (jest jednak mała szansa, że trafi tam przy badaniu zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP).

Podsumowanie

Szersze stosowanie „procedury odwróconej” może w wielu przypadkach odjąć pracy zamawiającym i przyspieszyć postępowanie. Nie zawsze jest to duża korzyść, to prawda. Tym bardziej jednak warto ułatwić korzystanie z niej. Inaczej skończymy z kolejnym przepisem stosowanym w promilu postępowań.