Czy można złożyć oświadczenie o grupie kapitałowej już z ofertą?
Czego dowiesz się z mojego wpisu:
Nowelizacja
Tytułowe pytanie pojawiło się po wejściu w życie nowelizacji prawa zamówień publicznych. Zmienione przepisy przewidują składanie oświadczeń dopiero po publikacji informacji z otwarcia ofert. Obowiązują w postępowaniach wszczętych od 28 lipca 2016 r.
Możesz sprawdzić też całą listę zmian wynikających z nowelizacji.
Nowa procedura składania oświadczenia
Od wejścia w życie nowelizacji wykonawcy składają oświadczenie po terminie składania ofert lub wniosków. Dokładniej, w ciągu 3 dni od publikacji na stronie zamawiającego informacji z otwarcia ofert (albo przesłania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zmienił się również charakter oświadczenia. To już nie pełna informacja dotycząca przynależności do grupy kapitałowej. Obecnie wykonawca składa oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy w postępowaniu. Zamawiającego nie interesuje już pełna lista podmiotów tworzących grupę kapitałową, informacja powinna dotyczyć konkretnego postępowania.
znowelizowane przepisy
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Czy można złożyć oświadczenie wraz z ofertą?
Jasno widać, że dla podmiotów nie będących częścią żadnej grupy kapitałowej najprostszym rozwiązaniem byłoby dołączenie oświadczenia z taką informacją wraz z ofertą. Nie byłoby potrzeby pamiętania o 3-dniowym terminie i samego przekazywania zamawiającemu osobnego oświadczenia. Czy jest więc taka możliwość?
Po pierwsze, tak złożone oświadczenie będzie zawierać wymaganą ustawą treść. Ponieważ treść oświadczenia („nie należymy do żadnej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”) zawiera w sobie wymaganą treść (w tym wypadku „nie należymy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów co którykolwiek z wykonawców w postępowaniu”).
Po drugie, złożone oświadczenie i tak będzie aktualne w terminie składania ofert. Zasada jest podobna jak przy innych oświadczeniach składanych w postępowaniu. Nikt nie oczekuje, że po terminie składania ofert zostaną potwierdzone co do aktualności w terminie składania ofert (choć teoretycznie mogą stracić aktualność pomiędzy czasem ich złożenia a terminem składania ofert).
Po trzecie, wydaje się, że wprowadzona zmiana procedury miała jedynie ułatwić życie wykonawcom stanowiącym część licznej grupy kapitałowej i zamawiającym badającym ich oferty. Skoro utrudni funkcjonowanie wszystkim innym (samym zamawiającym zresztą też), niech robi to z umiarem.
Czy jedyny wykonawca powinien złożyć oświadczenie?
Wydaje się, że jeszcze prostsza jest inna sytuacja – kiedy ofertę w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca. Po co miałby składać jakiekolwiek oświadczenie skoro z nikim nie musi wykazywać powiązań?
Jednak nie tak szybko. Ustawa nie przewiduje wyjątku dla wykonawcy, który złożył jedyną ofertę (wniosek) w postępowaniu. A w poprzedniej sytuacji jednak mieliśmy oświadczenie i to zawierające w sobie wymaganą treść.
Tu wykonawca nie złożyłby żadnego oświadczenia.
Czy byłoby to równoważne niewykazaniu braku podstaw wykluczenia (co samo w sobie jest podstawą wykluczenia)? Literalnie rzecz biorąc, tak. Wykonawca powinien wykazać brak podstaw do wykluczenia, nie robi tego. Pozostawia sprawę do zbadania przez zamawiającego. Ten wie, że wykonawca nie podlega wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23. Do tego potrzebną są co najmniej dwie odrębne oferty, dwóch wykonawców. Jak jednak potraktować ten brak wykazania ze strony wykonawcy?
Czy to brak formalny i należy wezwać wykonawcę do uzupełnienia? A ewentualnie i wykluczyć z udziału w postępowaniu w przypadku braku uzupełnienia oświadczenia?
Wydaje się, że żądanie zbędnego już oświadczenia byłoby niezgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w znowelizowanym art. 7 prawa zamówień publicznych. A oświadczenie jest zbędne, skoro zamawiający bez podejmowania jakichkolwiek czynności wyjaśniających, wie że nie ma mowy o powiązaniach prowadzących do zakłócenia konkurencji. Kuriozalna musiałaby być też treść takiego oświadczenia: „Z uwagi na brak innych wykonawców w postępowaniu, nie przynależymy do tej samej grupy kapitałowej co inny wykonawca”. No i co najważniejsze dla zamawiających, Urząd Zamówień Publicznych dał swoje błogosławieństwo dla braku składania oświadczenia dotyczącego grupy kapitałowej przez jedynego wykonawcę.
interpretacja UZP
W świetle art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23) w terminie 3 dni odpowiednio od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższy przepis stosuje się w połączeniu z normą wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Obydwa ww. przepisy mają na celu przeciwdziałać naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku ofert / ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty dzielące jeden ośrodek decyzyjny (w ramach grupy kapitałowej) w tym samym postępowaniu (w tej samej części zamówienia). Art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch takich ofert, co oznacza, że nie daje on podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku gdy złożono tylko jedną ofertę.
Tym samym, w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), nie mamy do czynienia z naruszaniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej.Brak oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie może w takim przypadku nawet potencjalnie wpłynąć na konkurencję w postępowaniu, a co za tym idzie nie wywołuje dla wykonawcy ujemnych skutków prawnych, nie jest też w tym kontekście dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienia takiego oświadczenia w świetle celu, jakim jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji w postępowaniu przez grupę kapitałową, staje się również zbędne.
(źródło – strona Urzędu Zamówień Publicznych)
Uzupełnienie
Po bezpiecznej stronie stoją wykonawcy. Nawet jeśli zamawiający chce otrzymać zbędne oświadczenie, to zawsze wezwie do jego uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. Tu nic się nie zmieniło.
Nadal też, w pewnych okolicznościach, brak uzupełnienia takiego oświadczenia będzie się wiązał z utratą wadium.
