Czy gwarancja wadialna powinna zabezpieczać okres dłuższy niż termin związania ofertą?

Jaka jest rola wadium w postępowaniu przetargowym?

Przepisy prawa zamówień publicznych wskazują na rolę wadium jako zabezpieczenie interesów zamawiającego nie tylko przed odmową podpisania umowy, ale również przed innymi nierzetelnymi działaniami wykonawców jak np. brak poprawnego uzupełnienia oferty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Wadium stanowi więc rodzaj kaucji, która gwarantuje wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy z wybranym wykonawcą.

Prawidłowość wadium jest o tyle kluczowa, że nie ma możliwości jego poprawy lub uzupełnienia, a wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Na jaki okres czasu powinna zostać wniesiona gwarancja wadialna, aby zamawiający uznał ją za prawidłowo wniesioną?

Ze względu na cel dla jakiego ustanawia się wadium, ustawodawca zobowiązuje Cię abyś utrzymywał jego ważność w całym okresie, kiedy pozostajesz związany złożoną przez siebie ofertą.

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami zamawiający ma obowiązek wskazać w SWZ konkretną datę, z którą kończy się termin związania ofertą.

Może wydawać się, że ustalenie na tej podstawie wymaganego okresu ważności gwarancji wadialnej jest oczywistością. Niestety jednak analiza orzecznictwa, a także obserwacja praktyki pokazują, że wymagany okres utrzymania ważności wadium jest interpretowany na różne sposoby.

Możesz więc spotkać się z poglądem, iż prawidłowo wniesiona gwarancja wadialna powinna mieć termin ważności dłuższy niż okres związania ofertą (ewentualnie powinna mieć wyznaczony wydłużony termin na zgłaszanie roszczeń), bo tylko w takim przypadku zamawiający ma realną możliwość uzyskania z niej środków, nawet w przypadku gdy skutkujące tym prawem zdarzenie nastąpi w ostatnim dniu terminu związania ofertą. 

Pozostała część orzecznictwa i doktryny prezentuje pogląd, że ostatnim dniem terminu obowiązywania gwarancji powinien być ostatni dzień terminu związania ofertą, ponieważ ustawodawca w żadnej regulacji nie wymaga wydłużenia tego okresu.

Orzecznictwo wskazujące na nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania ofertą

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej poszło w dwóch przeciwnych kierunkach. Spójrzmy na wyroki w których Izba twierdzi, że gwarancja wadialna powinna zostać wniesiona jedynie na okres związania ofertą.

W jednym z wyroków Izba rozpatrywała sytuację, w której  zamawiający w SWZ nałożył na wykonawców obowiązek, aby składane przez nich gwarancje wadialne miały ważność przekraczająca o 2 dni robocze termin związania ofertą. Oferta wykonawcy, który złożył gwarancję obejmującą jedynie termin związania ofertą została odrzucony – czynność ta została zaskarżona do Izby.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zamawiający nie może kształtować treści SWZ w nieograniczony sposób, ponieważ przyznana mu swoboda jest ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności treścią ustawy prawo zamówień publicznych. Izba uznała, że zamawiający de facto obszedł prawo, przekraczając wskazany w ustawie okres związania ofertą. Tym samym Izba uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenie oferty.

W innym wyroku Izba stwierdziła, że: „z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. KIO podkreśliła też, że nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa, a inna hipoteza prowadziłaby do wniosku, że wadium wniesione w postaci pieniądza traciłoby wcześniej ważność niż wadium wniesione w innej postaci, co jest nie do przyjęcia na gruncie regulacji ustawowej.

Również kolejny ubiegłoroczny wyrok Izby (2021) potwierdza prawidłowość gwarancji wadialnej kończącej ważność w ostatnim dniu upływu terminu związania ofertą. KIO podkreśliła w nim, że: „Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori, ani w specyfikacji warunków zamówienia, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje, np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce – i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić”.

W tym wyroku widać jednak, że Izba nie wyklucza możliwości sformułowania takiego wymogu przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, coś czego nie dopuszczono w pierwszym opisanym orzeczeniu.

Orzecznictwo wskazujące na konieczność utrzymania wadium dłużej niż do dnia upływu terminu związania ofertą

W innych wyrokach KIO odnajdujemy przeciwne stanowisko. W jednym z wyroków Izba wskazała, że gwarancja, która przewiduje, że roszczenie zamawiającego wygasa w ostatnim dniu terminu związania ofertą jest nieprawidłowa. KIO uznała, że taka gwarancja ogranicza możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej.

Podobnie w sprawie z 2020 r. Izba stwierdziła, że: „wadium powinno zabezpieczać interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione”. Prawidłowość tego rozstrzygnięcia potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie, który swoim wyrokiem oddalił skargę na orzeczenie Izby.

Sąd wskazał, że sama istota wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wyklucza możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się skutecznie zaspokoić, z uwagi na upływ terminu ważności gwarancji, pomimo że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą.

Jak powinieneś postąpić wnosząc wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej?

Co do zasady pogląd, iż gwarancja wadialna powinna być wniesiona na okres nie dłuższy niż termin związania ofertą, wydaje się mieć silniejsze podstawy. Wydaje się, że jest bliższy literalnej treści prawa zamówień publicznych, a dodatkowo przemawia za nim zasada uczciwej konkurencji, zgodnie z którą różnicowanie sytuacji wykonawców w zależności od formy, w jakiej wnieśli wadium jest niedopuszczalne.

Co równie istotne, nie zakłada on obarczenia wykonawców obowiązkami, które nie wynikają jasno z przepisów prawnych.

Również wydawane w ostatnim czasie wyroki KIO opowiadają się za tym stanowiskiem.

Niestety, zarówno treść wcześniejszych wyroków KIO i SO jak i brak pewności co do tego jak w przyszłości będzie kształtowała się linia orzecznicza w tej kwestii, powodują, iż złożenie wraz z ofertą gwarancji wadialnej wygasającej w ostatnim dniu okresu związania ofertą nie jest dla Ciebie bezpieczne.

Powinieneś zwrócić szczególną uwagę na zapisy SWZ, wskazujące na to jaką treść powinna zawierać gwarancja wadialna. Jeżeli zamawiający będzie wymagał w tych zapisach abyś wniósł gwarancję na okres dłuższy niż termin związania ofertą, warto, żebyś tak właśnie postąpił.

Uzasadnia to stanowisko, które pojawia się w niektórych wyrokach KIO. Zgodnie z nim postanowienia SWZ mogą stanowić istotny element przy rozstrzyganiu sporu o ważność wadium. W wyrokach tych Izba podkreśla, że prawidłowość terminu na jaki wniesiono gwarancję wadialną należy rozpatrywać tylko na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, o ile zamawiający nie wprowadzi w SWZ żadnych obostrzeń w tym zakresie. Można z tego wywnioskować, iż w przypadku zapisów w SWZ, które zobowiązują Cię do przedłożenia gwarancji wadialnej z ważnością dłuższą niż termin związania ofertą, jeśli przedstawisz gwarancję z krótszym terminem, zamawiający może skutecznie odrzucić Twoją ofertę, jako niezgodną z SWZ.