Czy możesz zaoferować stuletnią gwarancję jakości?

13 min czytania

Gwarancja jakości

Zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert, by uzyskać jak najmniejszym kosztem jak najlepszy produkt. Ty składając ofertę starasz się uzyskać jak najwyższą ocenę oferty bez nadmiernego podbijania kosztów. Zamawiający ustanowił kryterium długości okresu gwarancji jakości.

Ty oferujesz gwarancję stuletnią.

I czekasz na wynik badania i oceny ofert. Czy powinieneś wykorzystać ten czas na przygotowywanie się do wizyty w Krajowej Izbie Odwoławczej czy możesz spokojnie oczekiwać na decyzję zamawiającego?

Najprostsza odpowiedź:

Nigdy nie możesz spokojnie oczekiwać na decyzję zamawiającego.

Właściwsza odpowiedź:

To zależy od przedmiotu zamówienia.


Drugie kryterium

Już od roku zamawiający mają obowiązek szerszego stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wymusiło to wzrost kreatywności przy formułowaniu kryteriów oceny ofert przez zamawiających. Przy czym określenie „kreatywność” nie do końca oddaje sprawiedliwość niektórym przypadkom stosowania drugiego kryterium oceny ofert.

Bardzo popularne drugie kryterium oceny ofert to długość okresu gwarancji jakości. Nie bez powodu:

  • można spokojnie upchnąć je w 90% zamówień, niezależnie od ich charakteru,
  • nie trzeba rozumieć przedmiotu zamówienia, by sformułować takie drugie kryterium,
  • łatwo jest ocenić złożone oferty,
  • wszyscy tak robią,
  • no i oczywiście dłuższa gwarancja jakości jest korzystna dla zamawiającego.

Czy jest to kryterium idealne z punktu widzenia zamawiającego? Z pewnością nie. Czy jest idealne z punktu widzenia pracowników zamawiającego? Jest bliskie ideału.

Zobacz jak różnie można opisać kryterium okresu gwarancji:

Przykład I. Zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert:

  • cena – 90%
  • okres gwarancji jakości – 10%, przy czym punktowanie odbywa się z użyciem stosunku: (okres gwarancji oferty badanej / najdłuższy zaoferowany okres gwarancji) i pomnożeniu go przez wagę kryterium wyrażoną w punktach (10 pkt)

Gwarancja nie może być krótsza niż 24 miesiące.

Przykład II. Zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert:

  • cena – 90%
  • okres gwarancji jakości – 10%, przy czym punktowanie odbywa się z użyciem stosunku: (wydłużenie okresu gwarancji w ofercie badanej w stosunku do minimalnego okresu gwarancji/ najdłuższe zaoferowane wydłużenie okresu gwarancji) i pomnożeniu go przez wagę kryterium wyrażoną w punktach (10 pkt)

Gwarancja nie może być krótsza niż 24 miesiące.

Przykład III. Zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert:

  • cena – 90%
  • okres gwarancji jakości – 10%, przy czym punktowanie odbywa się z użyciem stosunku: (okres gwarancji oferty badanej / najdłuższy zaoferowany okres gwarancji) i pomnożeniu go przez wagę kryterium wyrażoną w punktach (10 pkt)

Gwarancja nie może być krótsza niż 48 miesiące. W przypadku zaoferowania okresu gwarancji dłuższego niż 60 miesięcy zamawiający przyjmie do oceny okres gwarancji wynoszący 60 miesięcy.

Przykłady I i II są standardowe. Trochę ciekawszy jest przykład III, natknąłem się ostatnio na taki sposób punktacji i byłem pod wrażeniem inwencji zamawiającego.

W przykładzie I dla ofert o okresie gwarancji 24, 48, 72 i 1200 (sto lat) miesięcy punktacja będzie wyglądała odpowiednio:

  • 24 miesiące – 0,2 pkt
  • 48 miesięcy – 0,4 pkt
  • 72 miesiące – 0,6 pkt
  • 1200 miesięcy – 10 pkt, czyli 9,4 pkt przewagi na kolejną ofertą

bez naszej wiekowej oferty punktacja wyglądałaby następująco:

  • 24 miesiące – 3,333… czyli 3,(3) pkt (punktacja może być ułamkiem dziesiętnym nieskończonym…)
  • 48 miesięcy – 6,(6) pkt
  • 72 miesiące – 10 pkt

Zaoferowanie stuletniej gwarancji daje nie tylko maksimum punktów w ocenianym kryterium, ale też minimalizuje oceny konkurencji.

W przykładzie II dla ofert o okresie gwarancji 24, 48, 72 i 1200 (sto lat) miesięcy punktacja będzie wyglądała odpowiednio:

  • 24 miesiące – 0,20 pkt (jednak zaokrągliłem wartość 0,(204081632653061224489795918367346938775510) pkt)
  • 48 miesięcy – 0,41 pkt
  • 72 miesiące – 0,61 pkt
  • 1200 miesięcy – 10 pkt, czyli 9,39 pkt przewagi na kolejną ofertą.

bez naszej wiekowej oferty punktacja wyglądałaby następująco:

  • 24 miesiące – 0 pkt
  • 48 miesięcy – 5 pkt
  • 72 miesiące – 10 pkt

Zaoferowanie stuletniej gwarancji daje nie tylko maksimum punktów w ocenianym kryterium, ale też minimalizuje oceny konkurencji. Pomimo że sposób liczenia okresu gwarancji jest inny to w przypadku zaoferowania nadzwyczajnie długiego okresu gwarancji wyniki są podobne.

W przykładzie III nie ma możliwości zaoferowania 24-miesięcznej gwarancji, ani sensu zaoferowania stuletniej, czyli dla ofert o okresie gwarancji 48 i 60 miesięcy punktacja będzie wyglądała odpowiednio:

  • 48 miesięcy – 8 pkt
  • 60 miesięcy – 10 pkt

To jest przykład, w którym nikt oczywiście nie zaoferuje 1200 miesięcznej gwarancji, skoro oceniana będzie maksymalnie 60 miesięczna.

Ten przykład jest po to by pokazać jak kryterium o wadze 10% w rzeczywistości ma wagę 2%, gdyż jest to największa możliwa do wystąpienia różnica w punktacji pomiędzy ofertami. I tak zamawiający ma w teorii drugie kryterium o wcale nie takiej znikomej punktacji, a w praktyce decyduje wyłącznie cena.

Dopuszczalność wieloletniej gwarancji

Wracam już do tematu dopuszczalności zaoferowania tak długiego okresu gwarancji jak 1200 miesięcy.

Załóżmy sytuację, w której zamawiający nie ustanowił maksymalnego okresu gwarancji czy maksymalnego punktowanego okresu gwarancji.

Główna płaszczyzna badania oferty z tak wydłużoną gwarancją odbywa się pod kątem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie w ramach działalności gospodarczej sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Dobre obyczaje to w uproszczeniu reguły uczciwego współzawodnictwa. Współzawodnictwa opartego o konkurowanie jakością czy innymi pozytywnymi cechami towaru lub usługi. Dobre obyczaje wykluczają konkurowanie przez wprowadzanie w błąd, przekupstwo czy wykorzystywanie cudzej renomy.

Oprócz sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami konieczne do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji jest co najmniej powstanie zagrożenia dla interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Czy zaoferowanie stuletniej gwarancji jest sprzeczne z dobrymi obyczajami? Czy zagraża to interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta? Przyjrzyjmy się jak w konkretnej sprawie podeszła do tych problemów Krajowa Izba Odwoławcza.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2015 r. (KIO 692/15)

W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie Odwołującego polegające na zaoferowaniu stuletniego okresu gwarancji, ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje się logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji. (…)

Cykl życia bazy danych będącej przedmiotem zamówienia jest znacząco krótszy niż sto lat (co potwierdzają również okresy gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu). Biorąc pod uwagę rodzaj przedmiotu zamówienia (założenie bazy danych) i tempo zmian zachodzących w wykorzystywaniu tego typu narzędzi, należy przyjąć, że stworzona w wykonaniu przedmiotowego zamówienia baza danych nie będzie wykorzystywana dłużej niż kilka lub kilkanaście lat. (…)

Wykonawca zaoferował udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedział, że nie będzie się on wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz Zamawiającego. Za tak określonym zobowiązaniem nie stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający Odwołującemu sztuczną przewagę nad innymi wykonawcami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę.

Izba uznała, iż w omawianym przypadku złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca zaoferował zamawiającemu pozorną korzyść w celu uzyskania wysokiej oceny swojej oferty.

Dlaczego korzyść była pozorna? Proponowany okres gwarancji wielokrotnie przewyższał normalny okres użytkowania przedmiotu zamówienia. Wydłużenie gwarancji ponad ten normalny okres użytkowania nie przynosi zamawiającemu żadnej korzyści. To zmieniające się standardy i postęp techniczny określają w tym przypadku okres użytkowania i nie ma to wpływu gwarancja jakości. Skoro zaś dodatkowa korzyść jest pozorna to jej wykorzystanie w celu uzyskania wyższej punktacji jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Zagrożenie  interesu innych przedsiębiorców wynika w tym przypadku wprost z pogorszenia punktacji ich ofert w porównaniu do oferty, która uzyskałaby wyższą punktację w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

W rozpatrywanej sprawie stuletnia gwarancja stanowiła zobowiązanie „pozbawione treści”. Czy może wystąpić sytuacja kiedy podobne długoletnie zobowiązanie zostanie zaakceptowane?

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2011 r. (KIO 2242/11)

Zdaniem Izby, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie za zasadne stanowiska odwołującego, że zaoferowanie przez P. S.A. okresu gwarancji 600 miesięcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim okoliczność, że odwołujący jako podmiot na którym spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie (zgodnie z art. 6 k.c.), nie przedstawił żadnego dowodu na podnoszoną w odwołaniu okoliczność, że udzielenie gwarancji na okres 600 miesięcy (50 lat) jest czynem nieuczciwej konkurencji. Na poparcie swojego stanowiska, odwołujący powoływał okoliczność, że żaden z dotychczas wyprodukowanych na rynku pojazdów nie ma dłuższego okresu eksploatacji niż 30 lat, na dowód czego przedstawił wyciąg z dokumentacji systemu utrzymania (DSU) pojazdu 27 WE. W ocenie Izby, dowód ten stanowi jedynie potwierdzenie 30 letniego okresu eksploatacji (żywotności) pojazdu typu 27 WE, który to nie jest przedmiotem oferty złożonej przez P. S.A. i nie może stanowić dowodu, na okoliczność okresu żywotności pojazdu 21 WE (zaoferowanego przez P. S.A).

Ponadto z dokumentu tego, jak i z wyjaśnień odwołującego złożonych podczas rozprawy, wynika, że po 30 – letnim okresie eksploatacji, pojazd jest obowiązkowo poddawany tzw. naprawie głównej, która, jak wyjaśnił przystępujący, przedłuża okres żywotności pojazdu. Okres, po jakim pojazd należy poddać obowiązkowej naprawie głównej i jego cykl naprawczy, określane są w dokumentacji systemu utrzymania (DSU) konkretnego pojazdu, przygotowanej przez producenta i zatwierdzonej przez Urząd Transportu Kolejowego (UTK). Zatem, należy uznać za zasadne stanowisko przystępującego P. S.A., że okres żywotności pojazdu zależy od konstrukcji pojazdu i od jego producenta i jest czym innym niż faktyczny okres eksploatacji pojazdu.

W powyższej sprawie Izba uznała, że 50-letnie zobowiązanie z tytułu rękojmi jest realne w przypadku pojazdu kolejowego (elektrycznego zespołu trakcyjnego). Nawet uznawszy za bardziej realne stanowisko odwołującego to nadal oznaczałoby to dopuszczalność rękojmi 30-letniej w tym wybranym przypadku.

W każdym innym trzeba byłoby od podstaw zbadać czy zaoferowany okres gwarancji (lub rękojmi) jest realny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ale już jak taka ocena miałaby wyglądać w odniesieniu do robót budowlanych – nie mam pomysłu (a trochę szkoda mi czasu na jego szukanie…).

Wiarygodność wykonawcy

W obu powyższych wyrokach realność oferowanych zobowiązań wykonawców oceniano w oderwaniu do sytuacji samego wykonawcy. A to też może stanowić problem, przynajmniej w odczuciach tak obdarowanego zamawiającego, jak i pozostałych wykonawców. Czy wykonawca, który ma kilkuletnią historię działalności traktuje poważnie udzielenie kilkudziesięcioletniej gwarancji jakości? Czy dłuższa historia działalności czyni podobne deklaracje poważniejszymi?

W pierwszym prezentowanym wyroku KIO jest piękny fragment stanowiska odwołującego odnoszący się do tej kwestii:

„Dla Odwołującego, który wraz z poprzednikami prawnymi istnieje już blisko 70 lat, perspektywa 100-letnia wcale nie jest tak odległa, jak by się to na pozór wydawało.

Co jednak mają zrobić osoby funkcjonujące w krótszej perspektywie czasowej niż rok 2115?

Teoretycznie nie ma przeszkód, by wykonawca funkcjonował następne 100 lat. Praktyka pokazuje jednak, że są to raczej sytuacje wyjątkowe i większość przedsiębiorstw swoich setnych urodzin nie dotrwa, ani nie pozostawi następców prawnych. Skoro zaś statystycznie rzecz ujmując wykonanie takiego zobowiązania do końca nie nastąpi to zasadne jest pytanie czy zamawiający może w ogóle dopuścić do sytuacji, kiedy wykonawca oferuje tak długi okres gwarancji otrzymując wyższą punktację.

Uważam, że nie.

Wiemy, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie zapewni jednak uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami stawiając kryterium oceny, którego spełnienia nie jest w stanie zweryfikować ani na etapie badania ofert, ani na etapie odbioru zamówienia oraz którego realizacji nie jest w stanie zabezpieczyć.

Czasem zamawiający oczekują kilkudziesięcioletniego okresu trwałości np. konstrukcji stalowej czy nawierzchni drogowej. Tylko, że nie jest to okres gwarancji. Jeśli na podstawie wiedzy technicznej wiadomo, że dana technologia ma wieloletni okres żywotności, a zamawiający weryfikuje efekt końcowy (badanie prawidłowości zastosowania technologii, badanie próbek) to ma podstawy (choć nie pewność) sądzić, że wymagany okres trwałości zostanie osiągnięty.

Nadal jednak zamawiający nie wie nic w zakresie przyszłego funkcjonowania wykonawcy. Nie ma żadnych podstaw, by przewidywać funkcjonowanie przez wykonawcę na rynku za 5 lat, nie mówiąc już o 50 latach. I o ile na podstawie doświadczenia życiowego może uznać deklarację o 60 miesięcznej gwarancji za prawdopodobną (raczej za nic więcej), to już nie ma prawa tak sądzić przy gwarancji 600 miesięcznej.

Brak możliwości weryfikacji deklaracji wykonawcy przy tak niskiej statystycznie szansie na jej spełnienie prowadzi do wniosku, że taka deklaracja nie może otrzymać wyższej punktacji od konkurencji.

Na koniec, aby zachować ważne rozróżnienie:

W obu cytowanych orzeczeniach KIO badała okres gwarancji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia – czy jest realny i czy nie wykracza wyraźnie poza cykl życia przedmiotu zamówienia. Nie odnosiła się do wiarygodności okresu gwarancji w kontekście możliwości realizacji zobowiązań gwarancyjnych przez wykonawcę w tak dalekiej przyszłości. W przyszłości ta druga kwestia może się jednak pojawić, gdyż w mojej opinii również budzi spore wątpliwości.