Nowelizacja: tajemnica przedsiębiorstwa

Nowelizacja: tajemnica przedsiębiorstwa

8 min czytania

Zmiana

Składając ofertę można zastrzec, aby jej część nie była publicznie udostępniana. Przy braku takiego zastrzeżenia oferta jest jawna dla wszystkich zainteresowanych osób. Zastrzec można jednak jedynie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nowelizacja narzuca dodatkowy warunek skutecznego zastrzeżenia informacji. Jest nim wykazanie, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Poniżej odnośny przepis prawa zamówień publicznych, pogrubieniem zaznaczyłem nowo dodaną treść:

Art. 8 ust. 3
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Artykuł omawia jedną ze zmian w prawie zamówień publicznych obowiązujących od 19 października 2014 r. Inne artykuły dotyczące tej nowelizacji zebrałem w listę.

Czas wykazania

Co zmienia dodanie nowego warunku zastrzeżenia informacji? Czy należy wykazać istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem oferty czy można to zrobić dopiero w odpowiedzi na ewentualne wezwanie zamawiającego? Sposób redakcji art. 8 ust. 3 wskazuje raczej na konieczność i zastrzeżenia informacji, i wykazania ich statusu w terminie składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybach złożonych).

Treść przepisu skierowana jest do zamawiającego, którego obok obowiązku udostępniania treści ofert wszystkim zainteresowanym wiąże obowiązek nieudostępniania skutecznie zastrzeżonych informacji zawartych w ofertach. Do skutecznego zastrzeżenia informacji wymagane jest by:

  • informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa,
  • wykonawca nie później niż w terminie składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu):
    • zastrzegł, że informacja nie może być udostępniona,
    • wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co prawda można sobie wyobrazić takie odczytanie treści przepisu, gdzie określenie czasu („nie później niż w terminie”) dotyczy jedynie pierwszej czynności wymaganej od wykonawcy („zastrzegł”), jednak już nie drugiej („wykazał”). Wydaje się to jednak o tyle dziwne, że oba czasowniki są w tej samej formie, a jedyne co je dzieli to spójnik oraz. Przecież każdą konstrukcję językową, gdzie określenie czasu byłoby powtórzone uznalibyśmy za sztuczną. Jak wyglądałby przepis w takiej formie:

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie później niż w tym samym terminie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Gdyby wykazanie mogło nastąpić później wedle prawa zamówień publicznych należałoby je raczej opisać w poniższy sposób:

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Prawda, że byłoby czytelniej? A ponieważ zakładam, że ustawodawca zachowuje swoją racjonalność nawet wprowadzając zmiany do prawa zamówień publicznych, dlatego uznaję pierwszy sposób rozumienia znowelizowanego przepisu.

Sens tajemnicy przedsiębiorstwa

Jak powinniśmy podchodzić do tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych? Zasadą jest jawność ofert złożonych w postępowaniu przetargowym. Każdy może uzyskać do nich dostęp.

Możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest odstępstwem od tej zasady. Odstępstwo to zostało poczynione, aby zachęcić podmioty uzyskujące przewagę konkurencyjną dzięki niejawnym informacjom posiadającym wartość gospodarczą do ubiegania się o zamówienia publiczne. Tajemnica przedsiębiorstwa to przywilej – zamawiający chroni informacje przekazane mu przez wykonawcę. Pozwala to na zachowanie przewagi konkurencyjnej wykonawcy, ale jednocześnie przynosi mu dodatkową korzyść – ta część jego oferty zostanie skontrolowana jedynie przez zamawiającego, inni wykonawcy nie uzyskają do niej wglądu.

Ten kto ma przywileje, ma też obowiązki. Jednym z nich jest oczywiście podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający jedynie włącza się do ochrony poufności przekazanej mu informacji, nie tworzy jej na potrzeby postępowania przetargowego. Prawo zamówień publicznych wymaga również, by wykonawca zastrzegł informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej w terminie składania ofert. Późniejsze zastrzeżenie jest nieskuteczne, co oznacza ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak to obrazowo wskazał skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej:

KIO/1780/13
Upublicznienie danej informacji w jednym miejscu oznacza jej „odtajnienie” na całym świecie.

Od teraz obowiązuje dodatkowe wymaganie – wykazanie, że zastrzeżonym informacjom przysługuje status tajemnicy przedsiębiorstwa. I tutaj warto się zastanowić jak to wykazanie mogłoby wyglądać.

Może być tak, że wykazanie nie jest konieczne na etapie składania ofert, lecz dopiero na wezwanie zamawiającego. Zamawiający bada ofertę, widzi zastrzeżone informacje i zwraca się do wykonawcy o wykazanie, iż rzeczywiście jest to tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca odpowiada, zamawiający bada argumenty. Czy to ma jednak sens? Chodzi mi o konieczność wysłania kartki papieru z prośba o wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywiście nie ma, skoro w każdej sytuacji, kiedy zastrzeżono informacje, zamawiający musiałby ją wysłać (nie ma tu znaczenia czy oferta nadaje się do odrzucenia).

Uznajmy więc, że wykonawca jako profesjonalista, podmiot, który potrafi podjąć kroki niezbędne w celu zachowania poufności informacji, będzie potrafił też wykazać status tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie składania ofert. Status tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nieustannej dbałości przedsiębiorcy. Określa informację tak długo, jak długo przedsiębiorca chroni ją przed upublicznieniem. Zasadne jest by na gruncie zamówień publicznych również wymagać podobnej dbałości od wykonawców, zwłaszcza że celem tego wymogu jest również sprawność postępowania. I to jest drugi argument za równoczesnym zastrzeganiem i wykazywaniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie i brak wykazania

Jakie konsekwencje poniesie wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie wykazuje jednocześnie jej statusu? Czy zamawiający może od razu uznać zastrzeżenie za nieskuteczne czy musi wezwać wykonawcę do wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Z pewnością sama wola wykonawcy, by zamawiający nie udostępniał informacji oznacza jednocześnie, że chce by były uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

Tajemnica przedsiębiorstwa

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Tym samym zastrzegając daną informację wykonawca twierdzi, że:

  • jest ona nieupubliczniona,
  • ma wartość gospodarczą,
  • podjął niezbędne kroki w celu zachowania jej poufności.

Nowa treść ustawy wymaga, by te twierdzenia zostały wykazane. O tym napiszę tylko skrótowo, gdyż pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa funkcjonuje od wielu lat w niezmienionej postaci.

Wykazanie nieupublicznienia (okoliczności negatywnej) nie jest możliwe, wystarczy powołanie się przed zamawiającym na brak upublicznienia. Nawet próby uprawdopodobnienia nieupublicznienia mają rację bytu głównie jako dodatkowy opis działań podjętych w celu zachowania poufności.

Wartość informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najłatwiej wykazać wskazując uszczerbek jakiego doznałoby przedsiębiorstwo przez jej ujawnienie.

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego I OSK 2112/13
Aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość)

Wymagane jest również opisanie środków podjętych w celu zachowania poufności informacji. Jeśli tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście jest chroniona przed ujawnieniem, wykonawca nie powinien mieć problemu z opisaniem tych działań. Dokładne opisanie podjętych działań jest wskazane zwłaszcza w przypadku tych informacji, które zazwyczaj w obrocie gospodarczym są upubliczniane.

Wejście w życie

Nowelizacja wchodzi w życie 19 października 2014 r. Zmieniony przepis dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdzie zastosowanie dopiero do postępowań wszczętych od tego dnia.