Kiedy możesz zastosować self-cleaning?

Czym jest self-cleaning?

Self-cleaning (samooczyszczenie) to sposób na uniknięcie wykluczenia z udziału w przetargu. Poprawnie przeprowadzony umożliwia dalszy udział w postępowaniu i uzyskanie zamówienia, pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia.

W tym artykule omówię w jakich sytuacjach możesz skorzystać z dobrodziejstwa tej procedury. Kiedy to zweryfikujesz zobacz co możesz zrobić dalej.

Jak wiadomo: „Tylko ten nie popełnia błędów, kto nic nie robi”. Dlatego jeśli aktywnie prowadzisz działalność gospodarczą musisz liczyć się z tym, że zdarzą się sytuacje, kiedy ten błąd nie tylko zostanie popełniony, ale będzie również zagrożeniem dla Twojej możliwość konkurowania w postępowaniach przetargowych. I to na kilka kolejnych lat.

Self-cleaning nie zmienia rzeczywistości. Zamawiający nadal wie, że błąd został popełniony i normalnie spowodowałby wykluczenie Cię z udziału w postępowaniu. Tyle, że cała procedura służy wykazaniu np. że teraz jesteś „mądry po szkodzie” i powtórzenie się takiej sytuacji jest mało prawdopodobne.

Jakich sytuacji dotyczy self-cleaning?

Prawo do self-cleaningu przysługuje w przypadku wielu podstaw wykluczenia. Najistotniejsze z nich dotyczą:

• nienależytego wykonania wcześniejszego zamówienia,
• wprowadzenia zamawiającego w błąd,
• bezprawnych prób wpływu na zamawiającego,
• prawomocnego skazania samego wykonawcy lub najważniejszych osób w strukturze wykonawcy za wybrane przestępstwa,
• likwidacji lub upadłości wykonawcy.

Szczegółowe wskazanie tych podstaw znajdziesz w dalszej części artykułu.

Możliwość zastosowania self-cleaningu

Prawo do samooczyszczenia przysługuje Ci m.in. w przypadku zaistnienia poniższych przesłanek obligatoryjnych wykluczenia Wykonawcy z postępowania:

1. Prawomocnego skazania którejkolwiek z poniższych kategorii osób:

• wykonawcy (będącego osobą fizyczną),
• urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy,
• wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej,
• prokurenta.

Skazanie musi dotyczyć jedno z przestępstw wymienionych w  art. 108 ust. 1 pkt a-h  prawa zamówień publicznych lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego.

2. Jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Ustawowym przykładem takiej sytuacji jest złożenie odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty należąc do tej samej grupy kapitałowej. W tym przypadku istnieje jednak dodatkowa możliwość wykazania, że oferty lub wnioski zostały przygotowane niezależnie od siebie.

Kolejne sytuacje, kiedy możesz zastosować self-cleaning dotyczą tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

Dalsza możliwość zastosowania self-cleaningu

Wymienione poniżej podstawy wykluczenia mają charakter opcjonalny, czyli obowiązują tylko, jeżeli zamawiający wprost wskazał, że będzie je stosował (może stosować wszystkie, część z nich lub żadnej). W innym przypadku żadna z nich nie ma zastosowania.

To istotne. Nie musisz myśleć o samooczyszczeniu w postępowaniu, w którym nie zastrzeżono podstawy wykluczenia, która Cię dotyczy.

Jeżeli zamawiający zdecyduje, że będzie stosował poniższe podstawy wykluczenia możesz zastosować self-cleaning również w przypadku:

1. prawomocnego skazania wykonawcy, będącego osobą fizyczną za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego oraz prawomocnego ukarania wykonawcy, będącego osoba fizyczną za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, a także wydania wobec wykonawcy ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną.
2. prawomocnego skazania za przestępstwo lub ukarania urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta za wykroczenie, o którym mowa w art. 109 pkt 2 lit. a lub b u. Pzp.
3. w przypadku gdy w stosunku do wykonawcy otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
4. w przypadku gdy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
5. w przypadku gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
6. w przypadku gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych,
7. w przypadku gdy wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
8. w przypadku gdy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Kiedy nie ma możliwości zastosowania self-cleaningu

W przypadku niektórych przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania nie będziesz miał możliwości zastosowania procedury samooczyszczenia. Te podstawy dotyczą sytuacji wykonawcy:

1. wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
2. wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
3. jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 prawa zamówień publicznych, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
5. jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 prawa zamówień publicznych, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy;

Jest tak dlatego, że w przypadku niektórych z nich możliwość uniknięcia wykluczenia wynika już z treści samego przepisu np. wykonawca wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków może uniknąć wykluczenia wykazując, że przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert zapłacił należne podatki wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

W innych sytuacjach np. w przypadku przesłanek wykluczenia dotyczących naruszenia przez wykonawcę uczciwej konkurencji brak jest natomiast po prostu faktycznej, rzeczywistej możliwości naprawienia podjętych działań.

Jak przeprowadzić self-cleaning?

Procedura self-cleaningu polega na wykazaniu Zamawiającemu, że  mimo, iż istnieją względem Ciebie ustawowe przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to podjąłeś stosowne środki zaradcze, które wyeliminowały możliwości popełnienia w przyszłości podobnych czynów skutkujących wykluczeniem.

Wykazanie to nie obejmuje kwestionowania samego zaistnienia przesłanki wykluczenia. Chodzi jedynie o udowodnienie, że mimo jej wystąpienia jesteś nadal rzetelny i wiarygodny, dzięki podjętym działaniom naprawczym.

Na podstawie przedstawionych przez Ciebie wyjaśnień i dowodów zamawiający podejmie decyzję o tym, czy należy wykluczyć Cię z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy nie.

Dalsze informacje co do sposobu przeprowadzenia self-cleaningu znajdziesz w artykule Jak skutecznie przeprowadzić self-cleaning?

Pamiętaj, że masz też oczywiście prawo kwestionowania istnienia podstawy wykluczenia, nie będzie to jednak self-cleaning. Jeżeli nie zgadzasz się z samym powodem wykluczenia możesz skorzystać ze środka ochrony prawnej i złożyć odwołanie.