Odpowiedzialność podmiotu udostępniającego zasoby

Odpowiedzialność podmiotu udostępniającego zasoby

8 min czytania

Zmiana

Jedna z kluczowych zmian zawartych w ostatniej nowelizacji to wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów (podmiotu trzeciego, podmiotu zobowiązanego) z wykonawcą, na rzecz którego zasoby powinny zostać udostępnione.

Instytucja udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym odniosła sporą popularność w ostatnich latach. Przyczyniła się do tego prostota takiego rozwiązania, możliwość udostępnienia tych samych zasobów wielu podmiotom w ramach jednego postępowania oraz przede wszystkim bezpieczeństwo dla podmiotu udostępniającego zasoby. Wszystkie te cechy odróżniają udostępnienie zasobów od wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Gdyby nie konieczność, by ktoś był tym wykonawcą, najchętniej zamówienia realizowałyby same podmioty udostępniające swoje zasoby.

Nowo wprowadzona odpowiedzialność podmiotu zobowiązanego różni się swoim charakterem i zakresem od odpowiedzialności wykonawcy, zachęcam Cię więc do poświęcenia czasu na jej poznanie i zrozumienie.

Udostępnienie zasobów

Na czym polega samo udostępnienie zasobów? W skrócie: wykonawca, który nie spełni samodzielnie wszystkich warunków określonych przez zamawiającego może skorzystać z pomocy podmiotu trzeciego, który te warunki spełnia. Albo chociaż część tych warunków. W ten sposób wykonawca, który nie ma dostatecznego doświadczenia może skorzystać z cudzego doświadczenia, które jest zaliczane na jego rzecz. Wykonawca, który nie ma kadry wymaganej do realizacji zamówienia może się posiłkować cudzą kadrą. Itd. Wszystko to za pomocą prostego rozwiązania jakim jest zobowiązanie od udostępnienia zasobów. Możliwość udostępnienia zasobów dotyczy wszystkich warunków, tyle że niektóre zasoby zwyczajnie trudno skutecznie udostępnić.

Wykonawca wykazuje, iż będzie dysponował udostępnionymi zasobami na etapie składania ofert. Podstawową metodą wykazania jest przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Zobowiązanie następuje w stosunku do wykonawcy. Zamawiający bada je czy jest wystarczające dla uznania, że wykonawca uzyskał dostęp do zasobów podmiotu trzeciego.

Zamawiający ma interes nie tylko w istnieniu zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zależy mu głównie na faktycznym wykonaniu tego zobowiązania przez podmiot trzeci. Papiery na etapie postępowania przetargowego to jedno, ale najważniejsza jest odpowiedzialność za udzielone zamówienie. Udostępnieniu podlegają nieraz kluczowe zasoby, które mogą stanowić różnicę pomiędzy profesjonalnym należytym wykonaniem zamówienia a bylejakością.

Warunki odpowiedzialności

Omawiana tu zmiana wprowadza odpowiedzialność na linii podmiot trzeci – zamawiający. Zamawiający nadal nie może domagać się udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, nadal jego partnerem do rozmów jest jedynie wykonawca. Dopiero na etapie nienależytego wykonania zamówienia, na etapie szkody zamawiającego może pojawić się odpowiedzialność podmiotu trzeciego.

Warunkiem powstania odpowiedzialności podmiotu trzeciego jest istnienie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Nie ma szkody zamawiającego podlegającej naprawieniu przez podmiot trzeci, która nie byłaby wynikiem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. To po pierwsze.

Po drugie, szkoda musi być również wynikiem nieudostępnienia zasobów. A więc niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, które spowodowało szkodę u zamawiającego musi być wynikiem nieudostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.

Warunkiem powstania odpowiedzialności podmiotu trzeciego jest również wina za nieudostępnienie zasobów.

Nieudostępnienie zasobów

Przesłanką powstania odpowiedzialności po stronie podmiotu zobowiązanego jest brak udostępnienia zasobów wykonawcy wbrew treści wcześniejszego zobowiązania. Udostępnienie zasobów zgodnie z zobowiązaniem wyklucza powstanie odpowiedzialności po stronie podmiotu zobowiązanego, choćby samo zamówienie zostało wykonane nienależycie lub nawet nie zostało wykonane.

Dla ustalenia czy nastąpiło udostępnienie zasobów zgodne z zobowiązaniem konieczne jest jasne określenie przedmiotu zobowiązania podmiotu trzeciego. Zadaniem zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania przetargowego jest wymuszenie, by z przedstawianych mu zobowiązań wynikało coś konkretnego. Jeśli zamawiający zgodzi się na konsultacje w razie potrzeby to może już na początku zamknąć sobie drogę do żądania naprawienia szkody od podmiotu trzeciego.

Dla określenia odpowiedzialności podmiotu trzeciego pomocne (wręcz decydujące) jest dokładne określenie w zobowiązaniu co najmniej:

  • co jest zasobem udostępnianym przed podmiot trzeci,
  • w jakiej formie zasób ten zostanie udostępniony,
  • kiedy zostanie udostępniony.

Takie informacje umożliwią ocenę czy podmiot trzeci wykonał należycie swoje zobowiązanie.

W tym kontekście zamawiający powinien (zdecydowanie powinien!) skorzystać z uprawnień wynikających z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów (jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), tj. powinien zażądać dokumentów dotyczących w szczególności:

  • zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego,
  • sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
  • charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim,
  • zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.

Wydaje się zresztą, że samo zadanie sobie przez zamawiającego pytania czy będzie umiał określić czy zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało wykonane powinno pomóc w weryfikacji na ile udostępnienie zasobów ma realny charakter. Jeśli na etapie badania ofert nie wiadomo co jest treścią zobowiązania, to żaden artykuł w internecie nie pomoże w określeniu tej treści na etapie realizacji zamówienia, czy już nawet badania odpowiedzialności podmiotu trzeciego. Potrzebna będzie konkretna praca prawników (która też najprawdopodobniej nie przyniesie spektakularnych rezultatów).

Szkoda

Podmiot trzeci odpowiada za szkodę. Nie za całą szkodę spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę, lecz jedynie za tą jej część, która wynika z nieudostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.

Odpowiedzialność podmiotu trzeciego nie obejmuje kar umownych określonych w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Kara umowna jest odszkodowaniem za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy należnym niezależnie od wystąpienia szkody i jej rozmiaru (choć są to czynniki wpływające na możliwość jej miarkowania). Odpowiedzialność podmiotu trzeciego wynika jednak z przepisu ustawy, a nie umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Umowa ta nie wpływa również na formę odszkodowania.

Wina

Podmiot trzeci odpowiada jeśli można przypisać mu winę. Co do zasady, wina przy nienależytym wykonaniu zobowiązania jest tożsama z brakiem zachowania należytej staranności.

Konstrukcja nowego ustępu 2e (podmiot odpowiada solidarnie z wykonawcą, chyba że nie ponosi winy) wskazuje na domniemanie istnienia winy podmiotu trzeciego, który nie udostępnił zasobów. Dopiero wykazanie braku winy w nienależytym wykonaniu zobowiązania zwalnia od tej odpowiedzialności.

To teraz spójrzmy ile pytań powstaje przy określaniu istnienia winy w sytuacji braku udostępnienia zasobów przed podmiot trzeci. Załóżmy, że jako podmiot trzeci udostępniający zasoby nie wykonaliśmy swojego zobowiązania. Powinniśmy byli wspomóc wykonawcę udostępniając mu barkę o ładowności 800 ton, ale ostatecznie do tego udostępnienia nie doszło. Wykonawca nie mógł przez to zrealizować dostawy, a zamawiający już zaczyna wyliczać wartość szkody.

Jak wykazać brak winy po swojej stronie? Kiedy ta wina się pojawi, a kiedy jej nie będzie w poniższych sytuacjach:

  • nie dogadaliśmy się co do warunków finansowych udostępnienia – czy żądając wynagrodzenia za udostępnienie zasobów przekraczającego średnią rynkową jesteśmy winni braku udostępnienia zasobu w postaci barki? A rozpatrując sprawę ogólniej – czy jesteśmy ograniczeni w określaniu warunków udostępnienia zasobów?
  • wykonawca nie zlecił nam transportu dostawy barką – czy powinniśmy w jakiś sposób narzucać się ze swoim zasobem? Czy powinniśmy monitować wykonawcę, by ten pamiętał o skorzystaniu z naszych usług, wzywać go do skorzystania z nich?
  • wykonawca nie zlecił nam transportu dostawy barką, wiemy, że zlecił go konkurencji – czy powinniśmy podjąć jakieś działania w tej sprawie?
  • wykonawca zlecił nam transport, ale jest na krawędzi (nie)wypłacalności, obawiamy się że nie otrzymamy zapłaty – czy ten lub inny przypadek, w którym zlecenie wykonawcy nie zostałoby przez nas przyjęte w normalnym toku działalności gospodarczej zdejmuje z nas winę?

Pytania warte zastanowienia.