Kara umowna od ceny netto czy brutto?

Kara umowna od ceny netto czy brutto?

4 min czytania

Pytania do siwz

Pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) to formalnie wniosek o wyjaśnień treści siwz. Praktyka jednak rozszerzyła jego zastosowanie. Wykonawcy równie często zadają pytania w sytuacji, kiedy wszystko jest jasne, tylko mało dla nich korzystne.

Warto byś Ty też korzystał z tej możliwości poprawy warunków realizacji umowy. W zamówieniach publicznych nie ma ich zbyt wiele. To jest część wysiłku, który opłaca się włożyć w udział w postępowaniu przetargowym.

Jeśli pragniesz poważnie zabrać się do analizy wzoru umowy, a nie masz możliwości zrobić tego we własnym zakresie – mogę Ci pomóc.

Od razu napiszę, że nie wszystkim zamawiającym podoba się idea wykonawców „męczących” ich pytaniami o zmianę warunków realizacji zamówienia. To źle, ale pamiętaj, że mimo wszystko tacy zamawiający stanowią mniejszość. Ich stanowisko zasługuje zresztą na odrobinę zrozumienia – w odniesieniu do kwestii wysokości kar umownych. Ta zawsze budzi „wątpliwości” wykonawców. Jeśli gdzieś leży ukryte piękno zamówień publicznych to właśnie tu – jakkolwiek niskie nie byłyby kary umowne można liczyć na wykonawcę, który zaproponuje ich zmianę na jeszcze niższe.

Może netto?

Tu powoli dochodzę do planowanego tematu artykułu. Jedną z zaobserwowanych przeze mnie metod wnioskowania o obniżenie wysokości kar umownych jest próba zmiany podstawy ich określenia z wartości umowy brutto na netto. W umowie jest 0,1 % wartości umowy brutto za każdy dzień opóźnienia, wykonawca proponuje zmianę na 0,1% wartości umowy netto za każdy dzień opóźnienia. Motywowane to jest dość ciekawie: Wykonawca powinien być karany od wartości świadczenia, a nie podatku jaki ma obowiązek uiścić.

To próba obniżenia wysokości kary umownej niezdarnie ukryta za merytorycznie brzmiącym spostrzeżeniem. W rzeczywistości chodzi o samą wysokość kary, a nie słuszne określenie jej podstawy. Mało który wykonawca wybrałby karę umowną w wysokości 1,3% wartości umowy netto raczej niż 1% wartości umowy brutto. Ta druga jest niższa, więc jest lepsza. To ma znaczenie przy karze umownej.

Czy w takim razie powinieneś zrezygnować z próby obniżenia wysokości kar umownych? Nie. Tym bardziej, że mam dla Ciebie lepszą alternatywę.

Moja propozycja

Mocnym argumentem za stosowaniem jako podstawy do wyliczania kar umownych wartości netto nie jest wyliczanie kary częściowo od wartości podatku VAT, lecz potencjalna nierówność pomiędzy wykonawcami.

Jak byś się czuł wiedząc, że kara, która dla Ciebie wyniosłaby 5 000 zł za dzień opóźnienia dla innego wykonawcy byłaby o prawie 1 000 zł niższa? Nie brzmi to jak szczyt realizacji zasady równego traktowania wykonawców. A jednak wystarczy, że trafisz na zagraniczną konkurencję. Cena brutto nie obejmie tu podatku VAT, zgodnie z ustawową definicją. Nie obejmie go więc i kara umowna wyliczona od tak określonej ceny brutto.

Cena

Cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę Zamawiający rozliczy ten podatek osobno, w księgach wszystko się będzie zgadzało. Tylko nie w Twoich karach. Twoje objęłyby wartość podatku VAT, naszego przykładowego zagranicznego konkurenta już nie. Nie każde postępowanie ma potencjał do przyciągnięcia międzynarodowego grona wykonawców (charakter transgraniczny). Co z tego? Podobnie będzie kiedy ofertę złoży wykonawca zwolniony z podatku VAT. Preferencji podatkowych nie zmienisz, ale oczekuj od zamawiającego wzięcia takiej sytuacji pod uwagę.

Zabezpieczenie

Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Art. 150 ust. 2 prawa zamówień publicznych
Zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ponieważ widełki określenia wysokości zabezpieczenia odnoszą się do ceny brutto to zabezpieczenie jest najczęściej określane jako procent wartości umowy brutto. Nie mniej niż 2% i nie więcej niż 10%. Pojawiają się tu te same wątpliwości co przy ustaleniu wysokości kary umownej, a dotyczące równego traktowania wykonawców.

Nie musi tak być, uważam, że można określić wysokość zabezpieczenie w inny sposób, w tym jako ułamek wartości umowy netto. I to jest rozwiązanie, które możesz sugerować zamawiającemu. Nawet jeśli ostatecznie okaże się, że zamawiający chce wycisnąć z zabezpieczenia jak najwięcej i ostatecznie pozostanie przy maksymalnej dopuszczalnej wartości. Znajomość nastawienia zamawiającego też ma przecież pewną wartość.