Tajemnica przedsiębiorstwa w PZP

Tajemnica przedsiębiorstwa w PZP

14 min czytania

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Do niedawna uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa składane było dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i wyglądało mniej więcej tak:

Wykaz zrealizowanych usług stanowi naszą tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazane tam zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów prywatnych, co znaczy, że informacje tam podane nie są publicznie dostępne. Informacje te mają istotną wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie mogłoby narazić nas na znaczne straty – konkurencja mogłaby przejąć naszych klientów.

Wykaz […] osób stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera informację o osobach współpracujących z nami, które mają umiejętności i doświadczenie poszukiwane na rynku. Istnieje ryzyko, iż w przypadku ujawnienia tych informacji osoby te będą podkupywane przez konkurencję”

Tak ogólne pisanie już się kończy i musisz się do tego przystosować. Musisz? Musisz. W końcu informacja, by mogła stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa musi mieć wartość gospodarczą. A sam przyznasz, że skoro jakaś informacja ma wartość gospodarczą to rozsądnie jest o tę wartość dbać.

Dbałość ta polega w szczególności na starannym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie. Inaczej nawet najbardziej wartościowa informacja może zostać ujawniona przez zamawiającego. Napisałbym „inaczej nawet najbardziej wartościowa informacja musi zostać ujawniona przez zamawiającego”, ale zamawiający nie zawsze mają dość odwagi lub wiedzy, by działać zgodnie z wymogami prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Stąd pozostanę przy „może”. W każdym razie taka sytuacja, choć niezbyt przyjemna dla Ciebie, nie będzie winą zamawiającego, a jedynie Twoją pomyłką.

Zwróć uwagę na taką tezę jednego z wyroków:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2015 roku KIO 279/15

Ukształtowany w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązek należy odczytywać, jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, że informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą stanowią. (…)

Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów.

Problem ten jest o tyle istotny, że choćby tylko raz ujawniona do publicznej wiadomości informacja nie stanowi już tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze całkiem praktycznie jej nie stanowi, bo nikt nie zapomni o niej przy okazji kolejnych postępowań. Po drugie, raz ujawniona informacja nie spełnia już przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa:

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Czas wykazania

Tajemnicę przedsiębiorstwa musisz i zastrzec, i wykazać jednocześnie z udostępnieniem tej informacji zamawiającemu.

Funkcjonuje to inaczej niż przed zmianą przepisów, kiedy dopiero w razie wątpliwości zamawiający wzywał do wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli składasz ofertę to już w niej powinno się znajdować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie wykazujące, że zastrzeżone informacje spełniają wymogi uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Podobnie wygląda możliwość zastrzeżenia informacji zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyjaśnieniach i uzupełnieniach dokumentów składanych z ofertą czy wyjaśnieniach w ramach badania istnienia rażąco niskiej ceny. Informacje te również można zastrzec. Najważniejsze, by razem z przekazaniem tych informacji dokonać ich zastrzeżenia i jednocześnie wykazać jego zasadność.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lutego 2011 r. KIO 228/11

Informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie.

Brak ujawnienia

Tajemnicą przedsiębiorstwa może być tylko informacja nieujawniona do wiadomości publicznej.

To jest najbardziej oczywista z cech, które musi posiadać tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego powodu nie możesz zastrzec informacji ujawnionych: w innych postępowaniach przetargowych (choć to przeważnie trudno zweryfikować), informacji, którymi chwalisz się na swojej stronie internetowej czy folderze reklamowym lub informacji wynikających z jawnych umów (zwróć uwagę, że taki charakter mają umowy w sprawie zamówienia publicznego).

Wystarczy, że informacja nie została ujawniona dla szerszego lub nieoznaczonego kręgu osób.

wyrok Sądu Najwyższego z 6 czerwca 2003 r. IV CKN 211/01

Informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Zazwyczaj wystarczy tutaj zwykłe stwierdzenie, że informacja jest nieujawniona do wiadomości publicznej i określenie kręgu osób, które mają do niej dostęp. Jedynie w przypadku informacji, które zazwyczaj są publiczne warto dodatkowo uprawdopodobnić brak upublicznienia.

Wartość gospodarcza

Tajemnicą przedsiębiorstwa jest informacja posiadająca wartość gospodarczą. Wartość ta powinna być obiektywna, nie wystarczy Twoje przekonanie, że daną informację warto chronić. Wartość gospodarcza powinna wynikać z faktu posiadania przez Ciebie informacji, do której dostępu nie mają inni. W ten sposób nawet kalkulacja kosztów może nie nadawać się do zastrzeżenia jeśli określone w niej koszty są typowe dla całej branży. Nie znajdzie się tam bowiem nic co ma uchwytną wartość dla innych wykonawców.

Uwaga!
Wartość gospodarcza nie wyraża się w tym, że spędziłeś wiele godzin, aby przygotować dla zamawiającego ofertę odpowiadającą specyfikacji istotnych warunków zamówienia jeśli zawarte w niej rozwiązania są standardowe. Wartość gospodarcza nie wyraża się w tym, że innym wykonawcom trudniej zweryfikować Twoją ofertę. Wydaje się, że nawet jeśli nie zamawiający, to na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza coraz staranniej bada istnienie wartości gospodarczej. Spójrz sam:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2015 r. KIO 2792/14

Trudno przypisać wartość gospodarczą ogólnym wyjaśnieniom, w których nie ma konkretnej informacji, ani o ofertach, ani o kontrahentach, jak również wskazać wprost na te elementy informacji, w których miałaby się zawierać strategia przygotowania oferty pozwalająca na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku właściwego.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2014 r. KIO 2360/14

Informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2015 r. KIO 91/15

Zdaniem Izby, przystępujący zarówno w toku postępowania wyjaśniającego przed zamawiającym, ani w toku rozprawy nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił, który ze wskazanych w jego koncepcji sposobów połączeń (konfiguracji) ma na tyle nowatorski czy też unikalny charakter, że można by go uznać za informację techniczną, technologiczną czy też inną informację posiadającą wartość gospodarczą, która nie jest znana innym podmiotom.

Podjęcie niezbędnych działań

Ostatni wymóg to podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Tu należy się postarać. Prawo zamówień publicznych nakazuje wykazywanie statusu tajemnicy przedsiębiorstwa. I o ile wprost nie wskazuje na konieczność załączania innych dowodów niż same oświadczenia wykonawcy to jednak samo wykazanie powinno mieć charakter wyczerpujący. Tak w każdym razie będzie traktowane. To dlatego jeśli wskażesz jedynie pojedyncze działanie, które podejmujesz w celu zachowania poufności, to tak jakbyś jednocześnie stwierdzał, że innych działań już nie podejmujesz.

Co do tego jak daleko powinno iść wykazywanie podjętych działań zdania są różne. Niektórzy wymagają mniej. To przykład sytuacji, gdzie wystarczyło powołanie się na praktykę rynkową:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 stycznia 2015 r. KIO 54/15

Umowy podmiotami prywatnymi nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. Tego typu informacje są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Brak jest więc podstaw do ich odtajnienia.

Niektórzy wymagają więcej – konkretnego wskazania umów i klauzul poufności. Ten wyrok jest ciekawy, stąd wybrałem z niego kilka fragmentów:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 kwietnia 2015 r. KIO 568/15; KIO 570/15

Dla „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK.

Aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do informacji o zawartym kontrakcie z podmiotem trzecim, konieczne byłoby odniesienie się do konkretnych umów, w których zawarte zostały np. klauzule poufności (chociażby poprzez wskazanie daty zawarcia takiej umowy, powołanie się na paragraf umowy, w którym zawarto klauzulę poufności). Jak już wcześniej podniesiono wykazać to coś więcej niż tylko wyjaśnić. Same gołosłowne twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien nie tylko powołać się na charakter informacji, wykazać ich wartość gospodarczą, ale i wykazać, że podjął stosowne działania, mające na celu utrzymanie w tajemnicy danej informacji. W przypadku umów zawartych z podmiotami trzecimi, nie wystarczy samo stwierdzenie, że została ona zawarta z podmiotem niepublicznym. Izba zaś nie ma podstaw by przyjąć, że powszechną praktyką rynkową podmiotów prywatnych jest zastrzeganie poufności umów zawieranych z kontrahentami.
Izba, badając zasadność dokonanego zastrzeżenia, przez pryzmat złożonych uzasadnień przez wykonawcę T. i Konsorcjum S., dała wiarę wyjaśnieniom ww. wykonawców w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w dokumencie: Wykaz – „Potencjał kadrowy” i uznała, że są one wystarczające i zgodne z doświadczeniem życiowym, a także z praktyką rynkową. Nie ulega wątpliwości, że informacje o potencjale kadrowym firm działających na rynku informatycznym, mają istotną wartość gospodarczą. Wykwalifikowani specjaliści, posiadający znaczne doświadczenie zawodowe, często przesądzają o sile i możliwości rozwoju danego przedsiębiorcy. Specjaliści ci są poszukiwani przez potencjalnych pracodawców. Stąd też informacje dotyczące osób zatrudnionych u danego wykonawcy i mających wykonywać zamówienie, mogą podlegać ochronie przed ujawnieniem ich podmiotom trzecim. Może istnieć realna obawa, że konkurenci będą próbowali przejąć te osoby.

Powinno być jasne, że niczego nie wykazują ogólnikowe wyjaśnienia czy gołosłowne twierdzenia. Pytanie jakie wyjaśnienia można uznać za ogólnikowe?

Z pewnością takie opierające się głównie na twierdzeniach, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i posiadają znaczną wartość gospodarczą. Takie wykazywanie praktycznie powtarza treść ustawy i przez to zasługuje na określenie go jako ogólnikowe.

Wykazywanie polega na odniesieniu się do konkretnych działań jakie zostały podjęte w celu ochrony informacji. Co więcej, wedle powyższego wyroku, nie są wystarczające stwierdzenia o zastrzeżeniu poufności danej informacji w umowach z kontrahentami czy pracownikami. Konieczne miałoby być wskazanie konkretnych umów i klauzulwprowadzających tę poufność. To wymóg, który raczej nie przewijał się we wcześniejszych orzeczeniach.

Z jednej strony jest to próba wymuszenia staranniejszego wykazywania poufności zastrzeżonych informacji. W czasach obfitości pseudopoufnych informacji mogłoby się to wydawać słusznym krokiem. Z drugiej strony jednak, mam wątpliwości czy taki wymóg zawsze się sprawdzi. Nie zawsze będzie możliwe wskazanie wszystkich umów, nie zawsze wykonawca w porę zorientuje się, że Izba znowu próbuje podnieść poprzeczkę wykazywania poufności informacji.

Skoro może nie wystarczyć ogólna informacja o zastrzeżeniu poufności to tym bardziej może nie wystarczyć wskazanie w uzasadnieniu, iż informacje wynikają z umowy zawartej z podmiotem niepublicznym (czyli znajdują się w tak zwanym głębokim ukryciu). A już samo to, że może nie wystarczyć (jeden zamawiający to zaakceptuje, inny nie) powinno prowadzić do wniosku, że nie warto na tym poprzestawać tworząc uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W tym samym wyroku KIO za dodatkowy argument za uznaniem skuteczności zastrzeżenia przekazanych informacji uznała zgodność uzasadnienia wykonawcy z doświadczeniem życiowym i praktyką rynkową. To warto zapamiętać. Sugeruje bowiem, że największa dokładność przy wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa jest wymagana w przypadku tych informacji, które normalnie w praktyce rynkowej nie są zastrzegane i których poufność nie jest chroniona.

Jednocześnie jednak nie zawsze zasadny jest odwrotny wniosek. Praktyka rynkowa wskazująca, że dany rodzaj informacji zazwyczaj stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić element (choć nie jedyny) wykazywania zamawiającemu statusu tajemnicy przedsiębiorstwa. Musisz jednak wziąć pod uwagę, że często nie wiesz czy zamawiający jest świadom takiej praktyki. Najwłaściwsze jest po prosty wykazanie takiej praktyki jako elementu wyjaśnień.

Wykazywać razem czy osobno?

Na zakończenie przedstawię jeszcze jedną kwestię do rozważenia dotyczącą sposobu wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa. Czy zastrzegając cały dokument warto wykazywać istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całego dokumentu czy poszczególnych zawartych w nim informacji?

Większość dokumentów zawiera nie tylko jeden rodzaj informacji. Wykaz wykonanych dostaw zawiera nie tylko nazwy zamawiających i wartość dostaw, ale także wskazanie ich przedmiotu i terminu wykonania. Te informacje się ze sobą łączą, ale nie nie na tyle ściśle, by automatycznie uznawać, że jeżeli jedna z nich jest poufna to pozostałe też. Poufna może być wartość zamówienia, ale już sam fakt wykonania zamówienia może być informacją jawną.

Odniesienie się przez Ciebie do poszczególnych informacji przy wykazywaniu tajemnicy przedsiębiorstwa może zwyczajnie ułatwić zamawiającemu ocenę Twojego zastrzeżenia np. czy wartość gospodarczą posiadają wszystkie zastrzeżone informacje czy tylko część z nich. Z drugiej strony takie ułatwienie pracy zamawiającemu może nie być w Twoim interesie. Zamawiający często akceptują zastrzeżenie dotyczące całego dokumentu, nawet jeśli część informacji w nich zawartych powinna zostać ujawniona, a tylko część spełnia wymagania ustawy.

Najwłaściwsze formalnie postępowanie to wykazywanie poufności w stosunku do każdego rodzaju zastrzeżonych informacji. Nie znaczy to jednak, że wykazywanie poufności całego sporządzonego dokumentu nie będzie skuteczne. Wszystko zależy od treści uzasadnienia.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 kwietnia 2015 r. KIO 568/15; KIO 570/15

Izba, nie negując możliwości zastrzeżenia tajemnicy zespołu informacji (dokumentu) wskazuje na konieczność konkretnego odniesienia się do każdej informacji, co do której wykonawca zastrzega informację (np. co do konkretnego kontraktu), tak aby Zamawiający mógł jednoznacznie zdekodować, a nie „zgadywać”, jakie działania podjął Wykonawca w odniesieniu do danego zespołu informacji (dokumentu).

Jak zawsze, ostateczna decyzja jak warto wykazywać istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa należy do Ciebie. Pamiętaj, że warto poświęcić na to trochę czas i i namysłu. Raz napisane uzasadnienie będziesz wykorzystywał w wielu postępowaniach.