Dlaczego warto zaskarżyć brak odtajnienia wyjaśnień lub dokumentów konkurencji?

Jak można zaskarżyć odmowę udostępnienia dokumentów?

Jeśli zamawiający odmówił Ci udostępnienia dokumentów złożonych przez konkurencję w przetargu, możesz złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Tak samo wygląda sytuacja, kiedy dostałeś tylko częściowe informacje, a zamawiający stwierdza, że pozostałe zostały skutecznie zastrzeżone.

Odwołanie przysługuje Ci nawet wówczas, kiedy co prawda nie otrzymałeś odmowy, ale zamawiający i tak nie udostępnił Ci żądanych informacji.

Na co musisz zwrócić uwagę chcąc zaskarżyć działania zamawiającego?

Terminy na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej są niestety krótkie (to 5 lub 10 dni, zależnie od wartości zamówienia). Musisz więc szybko rozstrzygnąć czy chcesz zaangażować się w dalszą walkę o uzyskanie zamówienia.

Dla równowagi dobra wiadomość – tego rodzaju odwołania mają zazwyczaj bardzo duże szanse powodzenia. Więcej o tym za chwilę.

Możliwość utajnienie informacji ma charakter wyjątkowy

Prawo zamówień publicznych przyznaje wykonawcom prawo do zastrzeżenia informacji przekazywanych zamawiającemu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Całkiem możliwe, że czasem również z niego korzystasz. To prawo, to jednak wyjątek. Zasadą jest jawność postępowania.

Czemu to takie ważne? Trzeba pamiętać, że wyjątki, to tylko wyjątki… a ich wystąpienie musi być dobrze uzasadnione.

To na wykonawcy zastrzegającym przekazywane informacje spoczywa ciężar uzasadnienia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak dobrego uzasadnienia powoduje, że informacje przestają być tajemnicą przedsiębiorstwa, choćby były nią wcześniej.

Zamawiający często odpuszczają sobie dokładną weryfikację zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa

Choć z czasem sytuacja zmienia się na lepsze, to nadal duża część zamawiających nieprawidłowo weryfikuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Część działa w myśl rozumowania „lepiej nie odtajniać, by nie robić sobie problemów”. Inni po prostu zatrzymali się w czasie, a dokładniej w czasach, kiedy oklepane formułki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa funkcjonowały bez zarzutu i nie były podważane nawet przez KIO.

Dlaczego to Twój problem? Od możliwości podważenia zastrzeżonych dokumentów może zależeć Twoja wygrana w przetargu.

Co dla Ciebie oznacza sytuacja, kiedy utrzymano zastrzeżenie całego dokumentu, a nie tylko wybranych informacji?

Ogólna zasada pojawiająca się w orzecznictwie Izby jest wyraźna: zastrzeganie informacji powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.

Z tego względu jeśli zamawiający honoruje zastrzeżenie obejmujące całą treść dokumentu, to zazwyczaj jest to jednoznaczne z nieprawidłową weryfikacją skuteczności tego zastrzeżenia.

Mówimy tu o sytuacji, kiedy zwracasz się o udostępnienie dokumentów, a nie dostajesz nic, gdyż wszystko jest zastrzeżone, a zamawiający nie ma z tym problemu.

Co jeśli nie udostępniono Ci nawet uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Jeśli zamawiający nie udostępnia Ci nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to wiedz, że coś się dzieje…

No dobrze, może nie dzieje się nic złego oprócz nieumyślnego naruszenia prawa zamówień publicznych, ale brak udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia, to jednak dość oczywisty błąd.

W praktyce nie ma dobrego wytłumaczenia dla zastrzeżenia samego uzasadnienia istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. To jakie regulaminy wytworzył dany przedsiębiorca, jakie zabezpieczenia informacji stosuje, dlaczego zastrzeżone informacje dają mu przewagę rynkową samo w sobie nie ma odpowiedniej wartości gospodarczej.

Co zrobić jeśli uzyskałeś uzasadnienie zastrzeżenia?

Jeśli masz dostęp do uzasadnienia zastrzeżenia informacji, to zabierz się za jego dokładną weryfikację.

Na co ja zwracam uwagę weryfikując uzasadnienie? Ciężko tu wszystko opisać, ale zaprezentuję dwa kierunki działania, które powinny być (stosunkowo) proste do wdrożenia:

1. Sprawdzam na ile uzasadnienie dotyczy poszczególnych informacji i jest dla nich odpowiednie, a na ile to ogólne pisanie o wszystkim co jest zawarte w danym dokumencie. Najlepszym przykładem są tu wyjaśnienia niskiej ceny, które stanowią cały zbiór informacji dotyczących różnego rodzaju kosztów wykonawcy oraz uwarunkowań realizacji zamówienia. Informacje te nie są jednorodne, pochodzą z różnych źródeł, różne jest grono osób, które ma do nich dostęp, różna jest ich wartość gospodarcza. Tym samym nie jest możliwe wykorzystanie jednego ogólnego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla wszystkich rodzajów przekazywanych w wyjaśnieniach informacji.
2. Dokładnie weryfikuję opis działań podejmowanych w celu zachowania poufności informacji. To element, z którym wykonawcy mają duże problemy, nie dostrzegając, że to co pisali jako uzasadnienia jeszcze jakiś czas temu, już nie jest wystarczające. Czy od tego czasu zmieniło się prawo? Nie, ale zaostrzyło się tu orzecznictwo Izby, które dopiero stopniowo przenika do wiedzy zamawiających i wykonawców.

Dlaczego zasada jawności jest taka ważna?

Nie będę tu pisał dlaczego zasada jawności jest ważna z punktu widzenia systemu zamówień publicznych.

Zasada jawności jest dla Ciebie ważna, bo umożliwia Ci weryfikację najbardziej wrażliwych dokumentów składanych przez konkurencję.

Najczęściej zastrzegane dokumenty, to te, w których pojawia się stosunkowo wiele błędów np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykaz wykonanych zamówień, wykaz osób – stąd naturalna chęć ich zastrzegania przez wykonawców.

Co uzyskasz wygrywając przed KIO?

Przede wszystkim uzyskasz dostęp do interesujących Cię dokumentów.

Co równie ważne, KIO nakaże zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru (jeśli odwołanie zostało złożone już po wyborze). W końcu po co byłaby Ci możliwość weryfikacji dokumentów konkurencji, jeśli zostałbyś potem z samą wiedzą, że zostały niewystarczająco przygotowane.

Dzięki unieważnieniu wyboru możesz dalej walczyć o uzyskanie zamówienia, teraz już wyposażony w wiedzę o ewentualnych brakach w odtajnionych dokumentach konkurencji oraz możliwość zaskarżenia tych braków, jeśli zamawiający ponownie wybierze konkurencyjną ofertę.

Co brać pod uwagę rozważając zaskarżenie braku odtajnienia informacji konkurencji?

Zwróć uwagę:

• wygrywając sprawę o odtajnienie dokumentów nie wygrywasz jeszcze przetargu, ale wykonujesz czasem niezbędny krok do jego wygrania (inaczej zostałoby Ci jedynie zaskarżenie treści dokumentu, której nie znasz),
• postępowanie odwoławcze przedłuża czas trwania postępowania przetargowego – to opóźnienie rozstrzygnięcia może być dla Ciebie zarówno korzystne, jak i problematyczne,
• zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są najczęściej… nieskuteczne, także każda tego rodzaju sprawa odwoławcza ma przeciętnie bardzo duże szanse powodzenia. Ponieważ jednak interesują Cię szacowany wynik Twojej sprawy, a nie przeciętnej, zawsze na pierwszym etapie współpracy oceniamy dla Ciebie te szanse.