W jakim terminie zgłosić i wykazać przeprowadzenie self-cleaningu?

Terminy samooczyszczenia

Self-cleaning (samooczyszczenie) jest przydatną instytucją, która może uchronić Cię przed wykluczeniem z postępowania (zobacz też „Kiedy można zastosować self-cleaning?” oraz „Jak skutecznie przeprowadzić self-cleaning?”)

Aby self-cleaning był skuteczny powinieneś:

1. zgłosić zamawiającemu istnienie podstawy wykluczenia, która spowodowała potrzebę wdrożenia samooczyszczenia,
2. przekazać zamawiającemu dowody na jego skuteczne przeprowadzenie.

Tylko w jakim terminie dokonać obu tych czynności?

W dalszej części wpisu postaram się udzielić odpowiedzi na to pytanie . Określenie tego terminu nie jest sprawą prostą  ponieważ przepisy prawa zamówień publicznych nie dają w tym zakresie jasnej odpowiedzi.

Jaki jest termin zgłoszenia podstawy wykluczenia?

Zgłoszenia istnienia podstawy wykluczenia, która spowodowała potrzebę wdrożenia samooczyszczenia, powinieneś dokonać już w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu składanym wraz z ofertą.

W tym momencie zamawiający oczekuje informacji co do istnienia podstaw wykluczenia. Wskazanie, że taka podstawa nie istnieje (zgodnie z rozumowaniem, że dokonano samooczyszczenia, więc podstawa już nie istnieje) byłoby nieprawdziwe. To zamawiający i to dopiero po analizie działań podjętych działań oczyszczających ocenia, czy są one wystarczające do wykazania Twojej rzetelności.

Termin przekazania dowodów self-cleaningu w orzeczeniach KIO

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w kwestii terminu przekazania dowodów samooczyszczenia jest bardzo rozbieżne. Z części wyroków wynika, że wykonawca ma czas na self-cleaning, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu go z postępowania.

W innych pojawia się teza, że możesz przeprowadzić procedurę samooczyszczenia tylko do upływu terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że samooczyszczenie powinieneś udowodnić najpóźniej podczas składania oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Pojawiają się też inne stanowiska np. takie, że oświadczenie JEDZ potwierdza warunki udziału w postępowaniu, jedynie wstępnie, więc możesz przedstawić dowody samooczyszczenia, aż do momentu złożenia dokumentów podmiotowych na wezwanie zamawiającego.

Jeszcze inne krajowe orzeczenia dopuszczają możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie przez Ciebie jeszcze później. Dotyczy to sytuacji, kiedy zamawiający lub Ty sam zorientujecie się dopiero po terminie składania ofert, czy po złożeniu dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie, że będzie konieczne przeprowadzenie samooczyszczenia.

Co na to orzecznictwo unijne?

Bardzo istotne i korzystne z punktu widzenia wykonawców wnioski, dotyczące terminu przedstawienia dowodów self-cleaningu płyną z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. (wydanego w sprawie C-387/19).

W ramach orzeczenia Trybunał udzielił odpowiedzi na pytania prejudycjalne dotyczące wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przytoczony artykuł daje wykonawcom prawo do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez nich środki są wystarczające do wykazania ich rzetelności pomimo istnienia określonych w przepisach podstaw wykluczenia z postępowania. Jeżeli dowody te zostaną uznane przez zamawiającego  za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

Trybunał uznał, że z treści przytoczonego artykułu nie wynika, ani w jaki sposób ani na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca ma obowiązek przedstawić dowody podjęcia środków naprawczych. Z tego względu należy uznać, iż wykonawca ma prawo do udowodnienia samooczyszczenia zarówno z własnej inicjatywy jak i w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oraz zarówno w momencie składania oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak i na późniejszym etapie postępowania.

Podkreślono jednocześnie, że aby wykonawca był zobowiązany do przedstawienia dowodów na self-cleaning już w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty i jedynie z własnej inicjatywy musi to zostać przewidziane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w  przepisach krajowych lub wykonawca musi zostać o tym poinformowany w treści dokumentacji zamówienia.

Istotna jest również odpowiedź na drugie pytane prejudycjalne, zgodnie z którą  art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, iż jest on bezpośrednio skuteczny. Oznacza to, iż wykonawcy mają prawo do bezpośredniego powoływania się na jego treść, zarówno przed sądami krajowymi jak i sądownictwem europejskim.

Jakie powinieneś wyciągnąć wnioski?

Mając na uwadze treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, należy uznać, iż  niekorzystne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej skracające ostateczny termin do którego należy przedstawić dowody potwierdzające self-cleaning traci na znaczeniu. Z wyroku TSUE wynika bowiem jednoznacznie, że ograniczenie wykonawcom czasu na przedstawienie dowodów potwierdzających dokonanie self-cleaningu musi wynikać wprost z przepisów prawa krajowego lub dokumentacji postępowania.

Tym niemniej, jeżeli posiadasz stosowne dowody potwierdzające podjęcie środków naprawczych warto je przedłożyć na możliwie wczesnym etapie, najlepiej wraz z ofertą.

Warto też zauważyć, że termin na samooczyszczenie biegnie indywidualnie w stosunku do każdego przypadku. Czasami nie da się złożyć dowodów na self-cleaning wraz z ofertą, chociażby z tego względu, iż to dopiero w momencie złożenia oferty, a nawet później mogą zmaterializować się przesłanki do wykluczenia wykonawcy, choćby w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Przede wszystkim konieczna jest jednak rzetelna analiza dokumentacji postępowania, gdyż może ona zawierać zasady wykazywania przeprowadzenia self-cleaningu określone przez zamawiającego.