Czy możliwe jest udostępnienie doświadczenia wyłącznie za pomocą doradztwa lub konsultacji?

Jaki jest ustawowy warunek udostępnienia doświadczenia?

Jeśli od jakiegoś czasu bierzesz udział w postępowaniach przetargowych to doskonale zdajesz sobie sprawę, iż nie zawsze posiadasz oczekiwane przez zamawiającego doświadczenie i wiedzę. Z taką sytuacją możesz spotkać się szczególnie w przypadku zamówień skomplikowanych, złożonych lub wielobranżowych.

W takim przypadku możesz polegać na zdolnościach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przez wiele lat jednak to poleganie przybierało w dużej mierze wymiar sztuczny, co sprawiało, że stawiane warunki udziału znacznie traciły na znaczeniu.

Aby nie dopuścić do tego typu „handlu referencjami” ustawodawca zawarł w prawie zamówień publicznych art. 118 ust. 2, zgodnie z którym w przypadku warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jako wykonawca możesz polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby tylko, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Kiedy możliwe jest udostępnienie doświadczenia za pomocą doradztwa lub konsultacji?

Obecny wymóg wykonania robót/usług w celu przekazania doświadczenia musisz rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez inny podmiot.

Nie ma więc wątpliwości, że skorzystanie przez Ciebie z potencjału podmiotu trzeciego nie może mieć na celu tylko formalnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Musi ono przekładać się również na realny, rzeczywisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.

Udostępnienie wiedzy i doświadczenia poprzez konsultacje czy doradztwo jest w obecnym stanie prawnym niewystarczające – o ile zamówienie dotyczy robót budowlanych lub usług. W przypadku dostaw taki sposób udostępnienia zasobów zostanie oceniony indywidualnie, zależnie od cech zamówienia i szczegółów udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Pamiętaj, że zbadanie realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci jest obowiązkiem zamawiającego.  W wyniku tego badania, zamawiający może również wezwać Cię do stosownych wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów, na co powinieneś być przygotowany.

Jak wygląda orzecznictwo KIO w tym przedmiocie?

Waga realności udostępnienia zasobów widoczna jest w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

W wyroku z 26 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1027/21) Izba uznała, że doradztwo i konsultacje oraz nadzór nad marginalną częścią zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie są wystarczające do uznania, że podmiot ten przekazuje swoje doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. KIO podkreśliła, że samo „wydawanie opinii”, „stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia” czy „wsparcie merytoryczne” stanowi zaledwie znikomą część zamawianej usługi nadzoru budowlanego, stąd przewidywany udział podmiotu trzeciego nie stanowi realnego udziału w realizacji zamówienia.

Zbliżone stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”.

Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) czytamy: „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”.

Z uwagi na powyższe nie ma wątpliwości, iż inny podmiot nie ma możliwości realnie przekazać Ci zasobów, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy realizacji usług i robót budowlanych poprzez samo doradztwo czy konsultacje.

Taka możliwość istnieje natomiast w przypadku zamówień na dostawy. Tylko w przypadku zamówień tego rodzaju zobowiązanie do wsparcia wykonawcy, które nie obejmuje udziału w realizacji zamówienia może być uznane za wystarczające (choć oczywiście wszystko zależy od szczegółów danej sprawy).

Czy udział podmiotu trzeciego musi przybrać formę podwykonawstwa?

Przepisy prawa zamówień publicznych nie przesądzają w jakiej formie powinna nastąpić współpraca między Tobą, a podmiotem udostępniającym zasoby, aby jego udział w realizacji zamówienia został uznany za rzeczywisty. Jednoznaczne jest jednak, iż inny podmiot musi faktycznie i bezpośrednio zrealizować określoną część zamówienia, co wskazuje, ze właściwą formą współpracy powinno być podwykonawstwo.

Takie stanowisko zajęto również w komentarzu przygotowanym pod egidą Urzędu Zamówień Publicznych. Czytamy w nim: „w myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia”.

Również podejście odzwierciedlone w najnowszym orzecznictwie KIO jest w powyższej kwestii rygorystyczne. W wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”.

Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego.”

Jak wynika z powyższego, zawarcie przez Ciebie z innym podmiotem udostępniającym zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy realizacji usług i robót budowlanych umowy o podwykonawstwo wydaje się jedynym właściwym rozwiązaniem.

Pamiętaj więc zatem, aby uniknąć ewentualnego sporu dotyczącego właściwej relacji prawnej z podmiotem udostępniającym zasoby, wziąć pod uwagę ten wymóg i odpowiednio ukształtować zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego zdolności będziesz korzystać przy wykazywanie spełniania warunku doświadczenia.