Jak starać się o zmianę warunku doświadczenia w przetargu?

Jakie masz możliwości działania?

Kiedy warunek doświadczenia ustanowiony w przetargu jest zbyt wysoki jak na Twoje możliwości, pozostaje Ci albo szukać podmiotu, który udostępni Ci swoje zasoby, albo z którym złożysz wspólnie ofertę, albo wreszcie starać się o zmianę tego warunku.

Oczywiście możesz też zrezygnować ze złożenia oferty. Trudno jednak uwierzyć, że interesuje Cię to ostatnie rozwiązanie, skoro czytasz ten artykuł.

Dlaczego warto rozważyć złożenia odwołania?

Starając się o zmianę warunku warto byś najpierw przesądził jedną rzecz: czy masz jeszcze możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Dość krótkie terminy składania odwołania oraz stosunkowo wysoki wpis (biorąc pod uwagę, że walczysz o zmianę warunku, a nie bezpośrednio wybór Twojej oferty) zniechęcają do tego większość wykonawców.

Pamiętaj jednak, że odwołanie to jedyny środek, który może być skuteczny niezależnie od woli zamawiającego. Rezygnując z niego na rzecz wnioskowania do zamawiającego o zmianę warunku pozostajesz zdany na łaskę decyzji zamawiającego.

Poza tym zawsze jest szansa, że zamawiający sam uwzględni odwołanie bez konieczności rozpatrywania sprawy przez Izbę, a tym samym otrzymasz zwrot poniesionego wpisu (kosztów wpisu nie poniesiesz też w oczywiście przypadku wygrania sprawy przed Izbą).

W jakiej formie możesz wnioskować o zmianę warunku?

Ustawa przewiduje dla wykonawców jedynie wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, czyli zwykłe pytania do zamawiającego pojawiające się w większości postępowań przetargowych. Zazwyczaj cokolwiek wyślesz zamawiającemu odnośnie zmiany specyfikacji i jakkolwiek tego nie nazwiesz zostanie potraktowane właśnie jako kolejne pytanie do postępowania.

I to nic złego. Od strony formalnej patrząc, wniosek czy prośba do zamawiającego o zmianę warunku nie jest nawet pytaniem do zamawiającego, czyli wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający ma ustawowy obowiązek udzielania wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia. Nie ma obowiązku odpowiadania na pytania typu: „czy zamawiający obniży wymaganą wartość robót w warunku doświadczenia do 4 000 000 złotych?” Jeśli specyfikacja jest jasna dla pytającego to nie potrzebuje on wyjaśnień.

To jednak nie powinno mieć dla Ciebie znaczenia – czy zamawiający odpisze jednym zdaniem, że nie wyraża zgody, czy w ogóle nie udzieli odpowiedzi – z Twojego punktu widzenia nie ma różnicy. Ty liczysz tylko na uzyskanie zmiany warunku.

Co powinieneś uwzględnić we wniosku?

Najważniejszy element Twojego wniosku to zaproponowanie zamawiającemu gotowej proponowanej treści warunku. Dzięki temu:

• zwiększasz szansę uwzględnienia wniosku – zamawiającemu łatwiej zgodzić się zmianę, której już nie musi doprecyzowywać czy poprawiać, ale jest gotowa do przeniesienia do specyfikacji warunków zamówienia,
• zminimalizujesz ryzyko sytuacji, kiedy zamawiający łagodzi warunek, ale niezgodnie z Twoimi intencjami, tak że nadal nie jesteś w stanie go spełnić.

Jeśli wnioskujesz o głębszą ingerencję niż zmianę wartości wymaganego doświadczenia czy innych liczbowych parametrów nowa treść warunku powinna zostać profesjonalnie przygotowana. Naprawdę zamawiający dostrzeże różnicę pomiędzy warunkiem sformułowanym na zasadzie „a tu coś wymyśliłem”, a warunkiem, który został opracowany tak, by był jasny, wykorzystywał pojęcia zdefiniowane prawnie lub jednoznaczne, z uwzględnieniem różnych warunków wcześniej realizowanych zamówień.

Jaką nową treść warunku proponować?

Przede wszystkim staraj się w jak najmniejszym zakresie ingerować w treść warunku doświadczenia. Im większy postrzegany przez zamawiającego zakres zmiany, tym trudniej o zgodę na jej wprowadzenie.

Także jeśli nie masz doświadczenia w realizacji dwóch dostaw o wymaganych cechach i wartości 3 000 000 zł każda – np. masz jedną o dużo większej wartości, ale druga ma wartość tylko trochę ponad 2 000 000 zł, to możesz zaproponować zmianę warunku – na realizację jednej wymaganej dostawy o wartości min. 3 000 000 złotych oraz drugiego o wartości min. 2 000 000 złotych zamiast dwóch zamówień o wartości tylko 2 000 000 zł.

Jeśli wymagane zamówienie łączy w sobie kilka cech lepiej je rozbić na kilka mniejszych wymogów niż całkowicie z nich zrezygnować. Powiedzmy, że zamawiający wymaga wykonania robót budowlanych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków o wartości min. 8 000 000 złotych. Jeśli masz podobne doświadczenie, ale w mniejszym zakresie na budynkach zabytkowych możesz zaproponować rozdzielenie warunku tak, by obejmował wykonanie robót budowlanych o wartości min. 8 000 000 złotych oraz wykonanie robót budowlanych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków o wartości min. 5 000 000 złotych, przy zachowaniu zasady, że mogą to być dwie oddzielne roboty, ale może też być jedna spełniająca łącznie oba nowe warunki (czyli taka, która spełniałaby też poprzednią treść warunku).

Jest to szczególnie widoczne w przypadku włączania robót specjalistycznych w treści warunku. Jeśli zamawiający wymaga nie tylko doświadczenia o w wykonaniu robót budowlanych o dużej wartości, ale również w ramach tej samej roboty wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy o dużo mniejszej wartości, to nie mając doświadczenia w wykonywaniu takich nawierzchni trudno będzie Ci znaleźć podmiot, który udostępni podobne zasoby, a nawet w pozytywnym przypadku konieczne będzie podwykonawstwo tego podmiotu w znaczącym zakresie. Gdyby zaś zamawiający rozłączył te warunki, mógłbyś samodzielnie wykazywać zamówienie o wymaganej wartości robót ogólnobudowlanych i szukać podmiotu, który zająłby się wykonaniem nawierzchni ze sztucznej trawy – i tylko tym.

Czy warto przedstawiać uzasadnienie wniosku?

Warto w możliwym zakresie przedstawić uzasadnienie swojego wniosku. Oczywiście uzasadnienie to nie może się ograniczać do wyrażenia żalu, że nie spełniasz warunku, a zamawiający wiele straci przez brak Twojej oferty.

Dlaczego uzasadnienie jest istotne? Po pierwsze, zamawiający widzi, że trochę więcej czasu poświęciłeś na tę sprawę niż wysłanie wiadomości z nową treścią warunku, zwłaszcza jeśli uzasadnienie odnosi się do realiów konkretnego postępowania, a nie jest tylko wykorzystanym szablonem.

Po drugie, nie należy wykluczyć, że uzasadnienie kogoś przekona… A nawet jak nie przekona to da do myślenia np. że może jednak kontrola udzielania zamówień dofinansowanych z funduszy europejskich będzie miała podobny pogląd.

W uzasadnieniu wskaż, choćby skrótowo, dlaczego nawet po jego obniżeniu warunek doświadczenia „gwarantuje” wybór wykonawcy, który będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie (choć oczywiście w rzeczywistości nawet super wysoki warunek nic nie gwarantuje).

Jeśli warunek rzeczywiście jest dość wysoki, możesz się odnieść do orzecznictwa wyjaśniającego wymóg proporcjonalności treści warunku do przedmiotu zamówienia. Tu jednak niektórzy zamawiający mają swoistego rodzaju alergię na tego rodzaju przekonywanie, także decyzję podejmuj rozważnie.

W uzasadnieniu możesz też się odwołać do otoczenia rynkowego, czyli typowego doświadczenia podmiotów działających na danym rynku czy przykładowych warunków stosowanych przez innych zamawiających.

Na co jeszcze powinieneś zwrócić uwagę?

Zamawiający najprawdopodobniej nie zna Cię jako podmiotu, więc będzie oceniał Twoją wiarygodność również na podstawie drobnych rzeczy – w szczególności poziomu profesjonalizmu Twojego pisma i sformułowanej treści proponowanego warunku. Zadbaj o to, podobnie jak o drobiazgi typu staranne sformatowanie pisma.

To oczywiste, że Twój wpływ na warunki udziału w przetargu zawsze będzie ograniczony, możesz jednak zrobić wiele, by go zwiększyć.