Jak walczyć o odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Nie tak prosto skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

Wyjaśnienia wykonawcy w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny wydają się modelowym przykładem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest to jednak takie proste, o czym bardzo często przekonują się wykonawcy składający podobne wyjaśnienia.

W dzisiejszym artykule pomogę Ci odnaleźć się w kwestii walki o odtajnienie treści wyjaśnień konkurencji. Dzięki temu powinieneś mieć przynajmniej ogólną orientację, czy badane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencji jest dość mocne, czy rozsypie się jak domek z kart. Dowiesz się też jakie kroki warto podjąć w przypadku wątpliwości co do skuteczności takiego zastrzeżenia.

Jakie są główne wymogi dotyczące zastrzegania wyjaśnień?

Oto najważniejsze co musisz wiedzieć o wymogach i zasadach, które obowiązują w zakresie zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa:

• Jako tajemnica przedsiębiorstwa chronione są co do zasady poszczególne informacje, a nie całokształt wyjaśnień. Nie jest więc tak, że wyjaśnienia zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być automatycznie zastrzeżone w całości.
• Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być dokonane jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonej informacji. Generalnie możesz więc pominąć ewentualne dopytania ze strony zamawiających dotyczące samego statusu tajemnicy przedsiębiorstwa (traktować je wraz z odpowiedzią konkurencji jako niemające znaczenia dla skuteczności zastrzeżenia).
• Co do zasady uzasadnienie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być zastrzeżone.
• Sam brak odtajnienia niesłusznie zastrzeżonych informacji może być podstawą do złożenia odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania Izba nakaże też unieważnienie wcześniejszego wyboru najkorzystniejszej oferty – postępowanie wróci więc do etapu badania ofert.

Pomijam przytaczanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Mniej więcej wiadomo o co chodzi, a dokładne opisywanie jej zakresu to już oddzielny temat.

Co robić kiedy zamawiający nie udostępnia nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Najbardziej oporni zamawiający mogą na Twoją prośbę o udostępnienie wyjaśnień konkurencji nie tylko nie udostępnić samych wyjaśnień, ale również nie udostępnić uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Napisałem oporni, ale w rzeczywistości są to zazwyczaj nieuświadomieni zamawiający. Zazwyczaj uzasadnienia zastrzeżenia stanowi fragment pisma z samymi wyjaśnieniami. Skoro wyjaśnienia zamawiający uznaje za słusznie zastrzeżone to czasem już bezrefleksyjnie uznaje za takie całe pismo. A w tej całości zawiera się i uzasadnienie zastrzeżenia.

Wiedz jednak, że przeciwko zastrzeżeniu samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawsze są mocne argumenty.

Po pierwsze, te prawnicze argumenty, wykazywanie wartości chronionych informacji oraz opisy podjętych działań w celu ochrony informacji same w sobie zasadniczo nie spełniają kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. To, że coś pośrednio dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa nie znaczy, że tą tajemnicą również jest.

Po drugie, już poszczególne wyroki KIO wyrażają opinię o niemożliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa również uzasadnienia dla zastrzeżenia wyjaśnień niskiej ceny.

Jak wynika z mojego doświadczenia, koniec końców zamawiający ustępują w kwestii zastrzeżenia samego uzasadnienia. Zazwyczaj na etapie wstępnej wymiany korespondencji, czasem jednak dopiero po złożeniu odwołania.

Ile jest czasu na podjęcie działań?

Na tym etapie swoją uwagę powinieneś zwrócić również na termin na wniesienie odwołania. Najgorsze co może Ci się przydarzyć to pozostanie ze świetnymi argumentami ze względu na oczekiwanie na pozytywną odpowiedź zamawiającego już po upływie terminu odwoławczego .

Zmianę niekorzystnego stanowiska zamawiającego możesz osiągnąć dwojako:

• Przekonując zamawiającego do zmiany zdania. To niestety ścieżka dość kłopotliwa, choć bywa skuteczna.
• Wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (jeśli potrzebujesz więcej informacji o procedurze odwoławczej zapoznaj się z tym artykułem).

Zamawiający może zmienić swoje stanowisko praktycznie aż do momentu podpisania umowy, choć już sam wybór najkorzystniejszej oferty i dalszy upływa czasu po nim istotnie zmniejszają szansę na taki rezultat.

Co do terminów odwoławczych to podstawowym terminem zaskarżenie jest 5 dni w postępowaniach krajowych (zazwyczaj prowadzonych w trybie podstawowym) oraz 10 dni w postępowaniach unijnych (zazwyczaj prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego). Termin ten jest liczony od wyboru najkorzystniejszej oferty, aczkolwiek jeśli już wcześniej otrzymałeś odmowę dostępu do informacji ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa to wówczas termin na zaskarżenie tego zastrzeżenia liczony jest od dnia, kiedy zamawiający przekazał Ci informację, że będzie je honorował (uznaje je za skuteczne).

Co istotne, żadne pismo wysłane do zamawiającego nie przedłuża terminu na wniesienie odwołania. Możesz czekać na odpowiedź zamawiającego na swoje żądania, ale jeśli wpłynie ona po terminie złożenia odwołania to zostaniesz z nią jakakolwiek by nie była.

Na co zwrócić uwagę w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa?

Co robić jeśli zamawiający uznał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za skutecznie zastrzeżone, ale przekazał Ci uzasadnienie tego zastrzeżenia? Przede wszystkim musisz należycie zweryfikować otrzymane uzasadnienie.

Jak badać takie uzasadnienie? Tajemnica przedsiębiorstwa to w uproszczeniu informacja, która jednocześnie ma wartość gospodarczą i jest właściwie chroniona przed upublicznieniem. W swojej pracy zwracam uwagę na wiele wymiarów uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z nich do przedstawienia tutaj wybrałem te prostsze do zastosowania przez Ciebie:

• Sprawdź czy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólne, że pasowałoby jako uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy dla wielu różnych wykonawców przy wielu różnych postępowaniach. Jeśli tak, jest to mocny sygnał, że uzasadnienie jest niewystarczające, gdyż nie odnosi się do konkretnych cech informacji przekazywanych w konkretnym postępowaniu przetargowym.
• Sprawdź czy uzasadnienie odwołuje się do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Jeśli wszystkie argumenty odnoszą się do wyjaśnień jako całości to znaczy, że wykonawca próbuje przerzucić w sposób nieuprawniony na zamawiającego ciężar powiązania jego argumentów z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami.
• W podobny sposób sprawdź uzasadnienia dla zastrzeżenia różnego rodzaju informacji w ramach wyjaśnień. Uzasadnienie, które pasuje do wielu zupełnie różnych informacji i nie odnosi się do nich indywidualnie jest najprawdopodobniej niewystarczające.
• Sprawdź czy załączono dowody okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu. Łatwo jest pisać o istniejących w przedsiębiorstwie środkach podejmowanych w celu ochrony informacji, ale bez dowodów (zwłaszcza w sytuacji, gdy są łatwo dostępne) twierdzenia te są po prostu gołosłowne.

Powyższe kierunki działania powinny dać Ci już w miarę dobry osąd czy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest w miarę mocne czy tylko pozoruje jakąkolwiek wartość.

Dlaczego warto walczyć o dostęp do wyjaśnień niskiej ceny?

Nadal mocno podkreślam to co napisałem w artykule: Jak szukać błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny: „Wyjaśnienia niskiej ceny warto weryfikować. Stosunkowo często zamawiający akceptują wyjaśnienia, które nie spełniają ustawowych standardów. Czasem jest to kwestia błędnej oceny, czasem wola zaoszczędzenia środków za wszelką cenę”.

Jest to tym bardziej prawdziwe w sytuacji, kiedy zamawiający mogą schować się za zasłoną „tajemnicy przedsiębiorstwa” mając przekonanie, że nie będziesz w stanie podważyć wyjaśnień, do których nie masz dostępu.

Trudno powiedzieć jak jest w Twoim konkretnym przypadku, ale ogólnie rzecz biorąc wyjaśnienia niskiej ceny to jedno z najlepszych miejsc, gdzie warto szukać podstaw do odrzucenia konkurencyjnej oferty.

Pierwszym etapem tych zmagań jest często obalenie zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień.