Kiedy możesz oczekiwać podwyższenie wynagrodzenia umownego, mimo braku stosownych zapisów w SWZ?

Możesz mieć problem z uzyskaniem zgody zamawiającego na podwyższenie wynagrodzenia umownego

W obecnej sytuacji gospodarczo-politycznej często zdarza się, iż wykonawcy mają realny problem ze zrealizowaniem zamówienia za cenę, którą podali w ofercie. Wzrost cen materiałów i usług powoduje ryzyko, że cena umowna nie pokryje wszystkich kosztów wykonania zamówienia.

Tymczasem ustawa Prawo zamówień publicznych określa zasadę, że każda istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za zmianę istotną uznaje się taką, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej treści. Doktryna i orzecznictwo wskazują jednoznacznie na to, że za istotne zmiany uznaje się m.in. zmniejszenie lub zwiększenie zakresu zamówienia, wydłużenie terminu wykonania zamówienia, zmiany sposobu płatności oraz zmianę wysokości wynagrodzenia.

Wyjątkiem od zasady niezmienności są istotne zmiany wprowadzane na podstawie jednoznacznych postanowień umownych przewidzianych jeszcze w postępowaniu przetargowym.

Jeżeli zamawiający nie wprowadzi takiego zapisu możesz mieć problem z uzyskaniem zgody na podwyższenie wynagrodzenia. Warto wówczas podpowiedzieć zamawiającemu, iż w pewnych okolicznościach zmiana wynagrodzenia jest możliwa na podstawie innych przepisów.

Okoliczności niemożliwe do przewidzenia stanowią podstawę do zmiany umowy

Zamawiający ma możliwość dokonania zmiany, jeżeli konieczność jej wprowadzenia spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Jeżeli więc potrafisz wykazać, że wzrost cen materiałów lub usług niezbędnych do wykonana przez Ciebie zamówienia spowodowany był wystąpieniem szczególnych okoliczności skutkujących nieoczekiwanym i gwałtownym wzrostem cen, którego nie dało się w chwili podpisywania umowy przewidzieć to złożenie wniosku o podwyższenie wynagrodzenia będzie uzasadnione.

Potwierdza to opracowanie „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021). Zgodne z nim niemożliwe do przewidzenia okoliczności to takie, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – chodzi więc o niezależne od stron zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne.

Podane przykłady takich sytuacji to m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Podkreślono również, że te przykładowe okoliczności muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali.

Obecny wzrost kosztów wynika z kilku różnych źródeł, które jednak co najmniej częściowo stanowią okoliczności mogące stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia umownego.

Jakie masz możliwości kiedy wzrost kosztów realizacji zamówienia jest skutkiem pandemii COVID-19?

Zwróć uwagę, że oprócz ustawy Prawo zamówień publicznych, również inne przepisy dają Ci możliwość wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o podwyższenie wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą ma prawo dokonać zmiany umowy o zamówienie publiczne m.in. przez zmianę zakresu Twojego świadczenia i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Również w tym przypadku wzrost wynagrodzenia spowodowany zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Zauważ, że mimo iż od 16 maja 2022 roku, zgodnie z nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów zniesiony został stan epidemii wirusa COVID-19, a obowiązywać zaczął stan zagrożenia epidemicznego, konsekwencje pandemii mogą nadal wpływać na koszt realizacji umów. Przyczyną może być m.in. nadzwyczajny wzrost cen materiałów, które stały się przez epidemię trudno dostępne, konieczność zakupu innych, kosztowniejszych materiałów ze względu na brak dostępności tych, które określono w SWZ czy przerwanie łańcucha dostaw.

Jeżeli wpływa to na należyte wykonanie umowy możesz wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia.

Co możesz zrobić, jeśli nie jesteś w stanie udowodnić zamawiającemu, że może zmienić umowę?

Jeżeli zamawiający nie zaakceptuje Twojej argumentacji uzasadniającej podwyższenie wynagrodzenia, możesz wystąpić do niego z wnioskiem o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron.

Rozwiązanie takie jest możliwe, nawet jeśli umowa tego nie przewiduje, choć nadal jest konieczne, by obie strony wyraziły na to zgodę. Uzasadnieniem takiego kroku może być właśnie wystąpienie szczególnych okoliczności skutkujących nieoczekiwanym i gwałtownym wzrostem cen.