Co musisz wiedzieć o zmianie wynagrodzenia po błędzie opisu zamawiającego?

Czy błędy opisu przedmiotu zamówienia to codzienność zamówień publicznych?

Wydaje się, że prawo zamówień publicznych jest w tym zakresie dość jasne:

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

A jednak. Brak wystarczających kompetencji po stronie zamawiającego, wady wcześniej zleconych prac projektowych czy przygotowawczych, czy zwykłe ograniczenia czasowe sprawiają, że problem błędów opisu przedmiotu zamówienia regularnie wraca podczas realizacji zamówień publicznych.

W tym wpisie podejmuję kilka ważnych wątków, które często pojawiają się w sprawach tego typu. Każdy z nich domaga się dalszego rozwinięcia, tylko że praca dla klientów też czeka…

Na ile wykonawca odpowiada za niewykryte błędu opisu przedmiotu zamówienia?

W opinii wielu zamawiających zadaniem wykonawcy na etapie ofertowym jest nie tylko wycena przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego, ale również weryfikacja dokumentacji postępowania pod kątem błędów i przeoczeń.

Oczywiście tak nie jest. Z pewnością zadaniem wykonawcy nie jest audyt dokumentacji czy jej profesjonalna weryfikacja.

Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zamawiający nie może wprost oczekiwać od wykonawców weryfikacji dokumentacji postępowania, a tym samym nie może obciążać ich ryzykiem wszelkich błędów i braków wynikających z istnienia wad dokumentacji.

Nie jest jednak tak, że wykonawca może udawać ślepego na błędy, przeoczenia czy niejasności opisu przedmiotu zamówienia. Wielokrotnie orzecznictwo sądowe wytykało wykonawcom zaniechania tego rodzaju.

Sam fakt, że wykonawca nie jest zobowiązany do dokonania specjalistycznej weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia, nie znaczy, że jako profesjonalista nie powinien pewnych rzeczy „widzieć”. A jeśli „widzieć”, to zazwyczaj również „zapytać” – zgodnie z orzecznictwem, które coraz bardziej kładzie nacisk na korzystanie z uprawnienia (czasem wręcz jako obowiązku) do zwracania się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia.

Oczywiście w rzeczywistości sytuacje rzadko bywają jednoznaczne: na ile błąd jest oczywisty, na ile postanowienia dokumentacji zamówienia można interpretować w sposób prowadzący do błędu lub uniknięcia tego błędu. Stąd też każda ze stron, i zamawiający, i wykonawca, często trzyma się uparcie swoich argumentów. Zazwyczaj aż do momentu, kiedy udaje się osiągnąć jakąś formę porozumienia. Czasem jednak rozstrzygnięcie sprawy wymaga postępowania sądowego.

Czy wykonawca jest zobowiązany do ustalania na własną rękę dokładnego zakresu zamówienia?

Zdarzają się sytuację, kiedy to zamawiający próbuje przerzucić na wykonawców obowiązek i ryzyko prawidłowego określenia zakresu zamówienia.

Tu należy rozróżnić pewne sytuacje.

Czasem zamawiający po prostu nie ma możliwości uzyskania wiedzy o dokładnym zakresie zamówienia albo uzyskanie tej wiedzy wymagałoby wykonania zamówienia w znacznej mierze.

Na przykład zamawiający może określić jedynie granice terenu podlegającego przeszukaniu na obecność niewypałów i niewybuchów. Nie poda Ci za to w jakiej ilości występują.

W takiej sytuacji zamawiający powinien dysponować i podać co najmniej informacje umożliwiające wykonawcom ocenę, a następnie wycenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Wykonawcy nadal powinni mieć możliwość prawidłowego skalkulowania ceny oferty.

Zasadą jest jednak przygotowanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który wyczerpująco i jednoznacznie wskazuje na zakres prac koniecznych do wykonania. Opis ten może pomijać poszczególne informacje tylko wówczas, kiedy nie są one konieczne do prawidłowej wyceny kosztów realizacji zamówienia przez wykonawcę, czyli nie są istotne w tym zakresie.

Jak celnie wskazał Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie opisując w sposób odpowiedni przedmiotu zamówienia, Zamawiający sam naraża się na negatywne dla niego konsekwencje faktyczne i prawne – począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen ofertowych wobec braku możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory na etapie realizacji zamówienia, aż do niekorzystnego dla Zamawiającego wyniku postępowań sądowych”.

Czy użycie niedookreślonych terminów jak „około” uniemożliwia dochodzenie zmiany wynagrodzenia?

Czasem zakres zamówienia jest opisywany przy użyciu takich pojęć takich jak „około” czy „szacunkowa ilość”. Czy to jest prawidłowe? Czy uniemożliwia to jakiekolwiek kwestionowanie opisu na późniejszym etapie?

Mam świadomość, że podobne pojęcia dla niektórych zamawiających znaczą, tyle co „nie wiem ile wpisać, tutaj próbuję to ocenić, ale jeśli będzie dwa razy więcej, to proszę to też zrealizować w cenie”. Takie rozumienie z pewnością nie jest zgodne z wymogami prawa zamówień publicznych.

Nie znaczy to jednak, że użycie tych sformułowań jest niedopuszczalne. Wystarczy, by pomimo ich użycia, opis przedmiotu zamówienia nadal umożliwiał wycenę realizacji zamówienia. Zazwyczaj więc sformułowania typu „około”, są dopuszczalne, jeśli oznaczają lekkie tylko odchylenia od wskazanej wartości.

Co z tego wynika? Póki rzeczywista wartość niewiele odbiega do tej podanej szacunkowo, trudno tu mówić o błędzie w opisaniu przedmiotu zamówienia. Jeśli jednak te różnice są istotne, to „około” nic tutaj nie zmieni i nie uniemożliwia Ci dochodzenia zwiększonego wynagrodzenia.

Co jeśli zamawiający ignoruje uwagi i ostrzeżenia wykonawców na etapie postępowania przetargowego?

Piszesz do zamawiającego, że w opisie przedmiotu zamówienia brakuje informacji koniecznych do wyceny, a zamawiający odpowiada, że takich informacji nie posiada? Zdarza się to wcale nie tak rzadko. Tak jakby nieposiadanie danych informacji zawsze było wytłumaczeniem na braki opisu przedmiotu zamówienia (jest dopiero w połączeniu z innymi okolicznościami np. brakiem rozsądnej możliwości ich uzyskania).

Na etapie postępowania przetargowego możesz jedynie słać kolejne pytania lub zaskarżyć do KIO taki niestaranny sposób opisania przedmiotu zamówienia. Obie opcje dalekie są od idealnego rozwiązania – pytania są często nieskuteczne, a procedura odwoławcza wymaga sporo wysiłku.

Często więc kończy się tak, że i tak składasz ofertę, pomimo braku informacji koniecznych do rzetelnego jej przygotowania. Co wówczas na etapie realizacji?

To zależy. Zależy przede wszystkim od tego czy brakujące informacje rzeczywiście były konieczne do wyceny realizacji, a w szczególnych sytuacjach przynajmniej oceny ryzyka. Na pewno jesteś tu w lepszej sytuacji niż standardowa – w końcu zamawiający został uświadomiony co do istnienia braków w opisie przedmiotu zamówienia i postanowił je zlekceważyć. To z pewnością zostanie wzięte pod uwagę na etapie postępowania sądowego, choć na etapie negocjacji z zamawiającym może już z tym być różnie (zapewne zapoznasz się ze stanowiskiem zamawiającego, że przecież wytłumaczył, że nie posiada oczekiwanych informacji, wiedziałeś o tym i powinieneś był to wziąć pod uwagę).

Co jeśli zamawiający udzielił błędnych wyjaśnień na etapie postępowania przetargowego?

Jeśli zamawiający, po pytaniach Twoich czy innego wykonawcy, udzielił błędnych odpowiedzi na zadane mu pytania do opisu przedmiotu zamówienia, to uznaj, że jesteś o dwie długości bliżej pozytywnego końca sprawy.

O ile rzeczywiście zamawiający część ryzyk kontraktowych normalnie leżących po jego stronie może przerzucić na wykonawcę, o tyle nie dotyczy to sytuacji, w której ryzyko wynika z błędów w udzielonych wyjaśnieniach na etapie postępowania przetargowego.

Zresztą wydaje się to logiczne (choć niektórzy zamawiający mają inne zdanie), że trudno, by wykonawca odpowiadał za coś tylko dlatego, że pomylił się… zamawiający.

Pomylił się dwa raz, raz przygotowując opis przedmiotu zamówienia, i drugi raz, kiedy został dopytany o daną kwestię. To sytuacja dość komfortowa dla Ciebie (oczywiście pod kątem szans na wywalczenie dodatkowego wynagrodzenia, a nie organizacji wykonania zamówienia). Wszystkie wątpliwości zostały zgłoszone zamawiającemu, a on nadal tkwił w błędzie.

Czy zamawiający może przerzucać wszystkie ryzyka na wykonawcę?

„Całe ryzyko miało zostać uwzględnione w cenie” – to lub podobne stwierdzenie usłyszysz pewnie nie raz od zamawiających.

Pamiętaj jednak, że uwzględnianie ryzyka ma swoje granice. Zamawiający nie może przerzucić na wykonawców ryzyka wynikającego z jego własnych błędów czy zaniedbań. Powyższe jasno potwierdził Sąd Najwyższy.

Nie zmienia to jednak faktu, że im niższa jakość opisu przedmiotu zamówienia czy dokumentacji projektowej, tym większe prawdopodobieństwo, że umowa zapełniona jest postanowieniami przenoszącymi na barki wykonawcy odpowiedzialność za całą litanię okoliczności. W końcu skoro zamawiającemu nie przeszkadza, że dysponuje dokumentacją niskiej jakości, to wykonawcom również nie powinno…

Jakie jest znaczenie wyjaśnień niskiej ceny dla dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia?

Składałeś w postępowaniu wyjaśnienia ceny oferty w celu badania czy cena nie jest rażąco niska? Jeśli tak, to jest to kwestia, którą powinieneś uwzględnić przy badaniu Twoich możliwości dochodzenia od zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia.

Chodzi tu zarówno o informacje co do założeń kosztowych jakie były przez Ciebie przekazane, jak i sam fakt akceptacji wyjaśnień przez zamawiającego.

Co do informacji kosztowych podanych w wyjaśnieniach niskiej ceny, miej świadomość, że ich rola nie kończy się w momencie zakończenia procedury weryfikowania ceny oferty. Informacje te mają wpływ na sposób wyliczenia dodatkowego wynagrodzenia, o jakie powinieneś się ubiegać.

Co do faktu akceptacji wyjaśnień, to wynika z niego dobrze jakie traktowanie ryzyka kontraktowego zaaprobował zamawiający. Jeśli zamawiający na etapie postępowania zaakceptował Twoje wyjaśnienia, to trudniej mu potem twierdzić, iż powinieneś był przewidzieć dodatkowe 500 000 złotych na wypadek danej okoliczności… Skoro nie przewidziałeś, a zamawiający i tak uznał zaoferowaną przez Ciebie ceną za realną, to znaczy, że sam nie przewidywał, że jest duże ryzyko wystąpienia takiej okoliczności.

Oczywiście nie przeszkadza to wielu zamawiającym w prezentowaniu stanowiska, że należało w cenie oferty przewidzieć ponad dwukrotne zwiększenie rozmiaru zamówienia, pomimo tego, że wcześniej bez problemu zaakceptowali wyjaśnienia ceny z kilkunastoprocentowym zyskiem dla opisanego zakresu zamówienia.

Co z problematyczną treścią umowy?

Umowy w zamówieniach publicznych są wyściełane formułami (traktowanymi przez zamawiających wręcz jak zaklęcia), których przykłady zacytuję poniżej:

• Przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w swojej cenie podanej w ofertowym formularzu cenowym wszelkie koszty wynikające z wymagań umowy na podstawie własnych kalkulacji i szacunków.
• Wykonawca oświadcza, że zapoznał się szczegółowo ze wszystkimi założeniami Inwestycji i dokumentami posiadanymi przez Zamawiającego i potwierdza, że ww. informacje i dokumenty określają przedmiot niniejszej umowy w sposób wystarczający i gwarantujący jej wykonanie w całości bez konieczności uzupełnień i ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów.
• Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy sprawdził wszystkie warunki lokalne dotyczące przedmiotu zamówienia i terenu prac i uwzględnił te warunki przy określaniu ceny podanej w niniejszej Umowie.

Ich znaczenie dla szans uzyskania dodatkowego wynagrodzenia jest bardzo różne i wymaga indywidualnej oceny.

Przede wszystkim wiedz jednak, że nie wszystko co zostało zapisane w umowie jest skuteczne.

Interpretacja takich postanowień umownych nie odbywa się w próżni, a w kontekście norm prawnych wynikających nie tylko z prawa cywilnego, ale również prawa zamówień publicznych. Często jest więc tak, że sąd ustala odmienne znaczenie postanowień umownych od tego podnoszonego przez zamawiającego.

W końcu co z tego, że wykonawca potwierdzi, że otrzymał wszystkie informacje konieczne do wyceny oferty, skoro informacje przekazane przez zamawiającego były błędne?

Co z tego, że wykonawca potwierdzi, że otrzymał wszystkie informacje konieczne do wyceny oferty, jeśli zamawiający nie odpowiedział lub odpowiedział wymijająco na jego pytania?

Nie ma jednak co ukrywać, że takie postanowienia nie są problemem. Nawet jeśli nie w pełni, to w części mają znaczenie dla określenia obowiązków stron przy realizacji umowy. Ponadto sądy zazwyczaj dość słabo rozumieją procedury przetargowe i czasem interpretują umowę o roboty budowlane (czyli coś co dobrze znają) w oderwaniu od obowiązków nałożonych na zamawiających przez normy prawa zamówień publicznych (czyli czegoś, w czym orientują się znacznie gorzej).

Czy ryczałtowy charakter wynagrodzenia uniemożliwia zmianę wysokości wynagrodzenia?

Ryczałt nie zwalnia zamawiającego z obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający właściwe skalkulowanie ceny oferty. Można wręcz wskazać, że uwypukla ten obowiązek.

Ryzyko ryczałtowego wynagrodzenia tkwi w możliwej błędnej ocenie przez wykonawcę zakresu robót (w tym czynności pomocniczych) koniecznych do wykonania zamówienia. Jako wykonawca musisz mieć jednak możliwość oceny zakresu realizowanych robót czy usług.

Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, ale to „tylko” zasada.

Kalkulacja wynagrodzenia ryczałtowego odbywa się w oparciu o informacje pozyskane od zamawiającego. Jeśli te informacje są błędne, to trudno byś opierając się na nich prawidłowo skalkulował swoje wynagrodzenie.

Niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego nie dotyczy sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza wykonawców składających oferty w błąd, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego oszacowanie zakresu i kosztu koniecznych do wykonania prac.

Sytuacja staje się bardziej zniuansowana, jeśli chodzi o błędy, które były dość proste do ujawnienia na etapie kalkulacji ceny oferty, a Ty nie zgłosiłeś ich zamawiającemu.

Czy brak przewidzianej możliwości zmiany umowy uniemożliwia zmianę wynagrodzenia?

Nie.

To nie jest tak, że zamawiający, który przez swoje przeoczenie błędnie opisał przedmiot zamówienia obroni się przed zwiększeniem kwoty wynagrodzenia za wykonanie zamówienia… tym, że nie przewidział odpowiednich postanowień dotyczących zmiany umowy.

Powyższe zostały potwierdzone w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

Oczywiście, że dla zamawiającego sytuacja jest prostsza, kiedy przewidział odpowiednią możliwość zmiany umowy. Co więcej, dla Ciebie również jest to prostsza sytuacja, gdyż wówczas łatwiej przekonać zamawiającego do takiej zmiany.

Na pewno jednak brak odpowiednich postanowień opisujących możliwość zmiany umowy nie ma wpływu na możliwość zasądzenia przez sąd żądanej przez Ciebie kwoty w procesie sądowym o zapłatę. Sąd nie zajmuje się zmartwieniem zamawiającego co do uzasadnienia poniesienia danego wydatku.

I tak, łatwo też mieć swoje zastrzeżenia do pracy sądów, ale to Twoja jedyna droga, jeśli nie jesteś w stanie doprowadzić do tego, by zamawiający mniej lub bardziej chętnie, ale jednak zaakceptował wyższe koszty realizacji zamówienia wynikające z błędnego opisu przedmiotu zamówienia.

Nie warto więc zwlekać nie tylko z negocjacjami z zamawiającym, ale też i dążeniem do rozstrzygnięcia sprawy w przypadku braku porozumienia.