Nieprawdziwe lub błędne informacje w ofercie po nowelizacji PZP
Czego dowiesz się z mojego wpisu:
Nowelizacja prawa zamówień publicznych 2016r
Poniżej znajdziesz opis podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia odnoszących się do wprowadzenia zamawiającego w błąd obowiązujących w postępowaniach wszczętych od 28 lipca 2016 r.
Kiedy wykluczenie?
Podanie nieprawdziwych informacji w ofercie zdarza się, niestety, dość często. Im trudniej je sprawdzić – np. dotyczą wcześniej wykonanych małych zamówień na rzecz podmiotów prywatnych – tym większe ryzyko błędu lub zwykłego oszustwa wykonawcy. Im dotyczą korzystniejszej oferty, tym trudniej zamawiającym je dostrzec.
Jaka jest stawka? Jakie są konsekwencje przyłapania wykonawcy na podaniu nieprawdziwych informacji? Najkrótsza odpowiedź to – wykluczenie z postępowania bez możliwości zastąpienia nieprawdziwych informacji poprawnymi.
Odpowiednie podstawy wykluczenia
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 prawa zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Obie podstawy wykluczenia są podobne, przy czym najpierw warto omówić tę z pkt 17.
Sprawdzając czy nie zachodzi powyższa podstawa wykluczenia zadajmy sobie poniższe pytania:
- Czy wykonawca przekazał zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd?
- Czy wynikało to chociażby z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy?
- Czy wpływ przedstawionych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł być istotny?
Informacje wprowadzające w błąd
Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne (np. nieprawdziwe, podrobione lub błędne referencje). Znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę.
Podobna wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub manipuluje słowami, by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie tych wymagań.
Zwróćmy uwagę na różnicę w poniższych sytuacjach:
Sytuacja I
Zamawiający wymaga, by wykonawca należycie wykonał 4 szkolenia (zapewnił salę, trenerów, nocleg, wyżywienie i transport). Wykonawca wskazuje w wykazie usług wymagane 4 szkolenia. W rzeczywistości jedno z tych wydarzeń miało charakter konferencji. Wykonawca uważa jednak, że konferencja jest tożsama ze szkoleniem, a już na pewno na potrzeby badania zdolności zawodowej wykonawców.
Sytuacja II
Zamawiający wymaga, by wykonawca należycie wykonał 4 szkolenia (zapewnił salę, trenerów, nocleg, wyżywienie i transport). Wykonawca wskazuje w wykazie usług 3 szkolenia i jedną konferencję. Wykonawca uważa, że konferencja jest tożsama ze szkoleniem i spełnia warunek udziału w postępowaniu. W pierwszej sytuacji wykonawca manipuluje opisem wykonanej usługi, choćby był przekonany, że w dobrej wierze. Jego zadaniem jest jednak przedstawienie zamawiającemu faktów, a ich ocena należy do zamawiającego.
Wykonawca może kwestionować, również przed Krajową Izbą Odwoławczą, decyzję zamawiającego. Nie może jednak zastępować zamawiającego oceniając, że konferencja jest tożsama ze szkoleniem i odpowiednio manipulować dostarczonymi zamawiającemu informacjami. W drugiej sytuacji wykonawca podaje zamawiającemu fakty, bez ich zniekształcania, a jednocześnie trzyma się swojego poglądu, że konferencja jest odpowiednikiem szkolenia, co powinno zostać uznane za spełnienie postawionego warunku. Przyjęcie przez zamawiającego, że pojęcie szkolenia nie zawiera w sobie pojęcie konferencji oznaczałoby wykluczenie wykonawcy w pierwszej sytuacji z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd.
W drugiej sytuacji zamawiający zwyczajnie wezwałby wykonawcę do uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń, gdyż te przedłożone nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. W lepszej sytuacji jest wykonawca w drugiej sytuacji. Pod warunkiem oczywiście, że faktyczny charakter przeprowadzonej usługi (konferencja) wyjdzie na jaw…
Wina wykonawcy
Omawiany tu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu.
Niedbalstwo
Niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności w działaniu. To wszelkiego rodzaju zachowania typu:
- „nie wiedziałem” – podczas gdy chodzi o łatwodostępne fakty lub takie, które powinny być znane wykonawcy,
- „nie byłem w stanie” – podczas gdy odpowiednio wcześnie zainicjowane działanie skutkowałoby osiągnięciem rezultatu,
- „nie mogłem przewidzieć” – podczas gdy wystarczyłoby racjonalne prognozowanie.
Taka niestaranność wystarczy, by przedstawianie informacji wprowadzających w błąd było zawinione. Przeciwieństwem niedbalstwa jest zaplanowane, ostrożne i uporządkowane działanie. I dopiero kiedy pomimo takiego działania i starań wykonawcy okazuje się, że przekazane zamawiającemu informacje wprowadzają w błąd, dopiero wtedy przekazanie tych informacji nie jest podstawą wykluczenia z postępowania.
Wpływ na działania zamawiającego
Wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego spełnienia wszystkich trzech warunków, a więc również możliwości istotnego wpływu przekazanych informacji na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Pamiętajmy, że chodzi o ten potencjał wywarcia wpływu, nawet jeśli ostatecznie informacja nie miała wpływu na decyzje zamawiającego. Spójrzmy na to tak – zamawiający wymagał tych informacji z uwagi na ich znaczenie w postępowaniu. I to decyduje. Nie interesuje nas, iż nawet pominięcie tych informacji nie zmieniłoby decyzji zamawiającego.
Większość informacji jest znacząca
Każde zniekształcenie znaczącej dla zamawiającego informacji może mieć taki istotny wpływ na jego decyzje. Znaczące informacje stanowią zazwyczaj większość w ofercie wykonawców. Inaczej albo zamawiający wymagał informacji, które nie są mu niezbędne do przeprowadzenia postępowania albo wykonawca przekazał więcej informacji niż wymagał zamawiający.
Informacje, która są bezpośrednią podstawą podejmowania decyzji o zgodności oferty ze specyfikacją, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu czy kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania mogą mieć taki istotny wpływ. Są przedstawiane, by mieć taki wpływ, nie by procedurze stało się zadość.
Porównanie do pkt 16
W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma zazwyczaj znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, w przypadku pkt 16 potrzeba więcej – wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Co więcej, pkt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. Trzecia różnica z której wynika szerszy zakres pkt 17 to związek informacji z postępowaniem. W przypadku pkt 16 chodzi jedynie o informacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Najważniejsza różnica to włączenie do pkt 16 dwóch odrębnych przesłanek wykluczenia – zatajenia informacji przez wykonawcę lub nieprzedstawienia wymaganych dokumentów. W zakresie artykułu opiszę tylko tę pierwszą sytuację.
Zatajenie informacji
Odpowiedź twierdząca na wszystkie poniższe pytania skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.:
- Czy wykonawca zataił informacje?
- Czy wynikało to z umyślnego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy?
- Czy informacje dotyczyły tego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji?
Nawet w przypadku zatajenia informacji o istnieniu przesłanek wykluczenia, z których wykonawca może się oczyścić zgodnie z procedurą opisaną w art. 24 ust. 8 p.z.p. będziemy mieli jednocześnie do czynienia z przekazaniem wprowadzającej w błąd informacji, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu. W momencie składania takiego oświadczenia jednak wykluczeniu podlega, dopiero zmieni się to, kiedy zamawiający uzna przedstawione dowody rzetelności wykonawcy za wystarczające.
Podsumowanie
W praktyce najtrudniejszą częścią wykluczenia wykonawcy z uwagi na podanie przez niego informacji wprowadzających w błąd jest samo stwierdzenie nieprawdziwości informacji lub nierzetelności ich przedstawienia. Tego jednak nie zmieni żaden przepis.
Wraz z wprowadzeniem nowych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. zamawiający zyskali znacznie prostsze w zastosowaniu narzędzie niż wcześniejszy art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Należy go używać bez względu na subiektywną ocenę czym jest najkorzystniejsza oferta w prowadzonym postępowaniu.
