Jak walczyć z fałszywymi referencjami w przetargu?

Jak walczyć z nieuczciwą konkurencją w zamówieniach publicznych?

Jak walczyć z wykonawcami składającymi fałszywe referencje? Jak sprawdzić takie podejrzane referencje? Jakie konsekwencje grożą za posługiwanie się fałszywymi referencjami?

W swoim wpisie pomogę Ci przejść przez większą część drogi od momentu, kiedy nabrałeś podejrzeń, że referencje konkurencji (lub inne dokumenty) są fałszywe. Na jej końcu chciałbyś widzieć co najmniej wykluczenie nieuczciwej konkurencji z przetargu. Nie zawsze jednak sytuacja na to pozwala.

Jeśli pierwszy raz spotykasz się z problemem fałszywych referencji, to pamiętaj – to pierwszy raz, ale zapewne nie ostatni Fałszywe referencje (oraz nieprawdziwy wykaz robót, dostaw lub usług) to dość częsty problem w przypadku mniejszych zamówień w branżach, które działają również na rzecz podmiotów prywatnych (np. szkoleniowej).

Jakie zasady odnoszą się do innych nieprawdziwych dokumentów ofertowych?

Jeszcze jedna ważna informacja – we wpisie wprost odnoszę się jedynie do kwestii fałszywych referencji. Podobne reguły dotyczą jednak wszystkich dokumentów składanych przez wykonawców, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu.

Jeśli masz więc podejrzenia co do innych dokumentów konkurencji (np. deklaracji CE, protokołu odbioru, wykazu wykonanych zamówień, specyfikacji technicznej urządzenia) i tak warto trzymać się opisanej ścieżki postępowania.

Nie ma znaczenia czy referencje są podrobione czy nieprawdziwe

W tym wpisie będę pisał „fałszywe referencje” – pamiętaj, że obejmuje to zarówno:

– referencje podrobione i nieprawdziwe (podpisana pod nimi osoba nigdy nie sporządziła takiego dokumentu lub jego treść została zmieniona po jego sporządzeniu) np. wykonawca zmienił na otrzymanych od inwestora referencjach wartość prac, a następnie przedstawił zamawiającemu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię zmienionych referencji,

– referencje „tylko” nieprawdziwe (podpisana pod nimi osoba poświadczyła nieprawdę) np. generalny wykonawca wystawił referencje podwykonawcy, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia.

W obu przypadkach skutek dla postępowania jest taki sam.

Jakie są skutki złożenia do oferty przetargowej fałszywych referencji?

Wejście w życie nowej ustawy prawo zamówień publicznych (od 2021 r.) doprowadziło do istotnej niekorzystnej zmiany w przepisach służących walce z nieuczciwymi wykonawcami. Możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy posługującego się fałszywymi referencjami nie jest już oczywista. Zależy od tego czy zamawiający przewidział w ogłoszeniu lub specyfikacji taką podstawę wykluczenia.

Jeżeli zamawiający takiej podstawy nie przewidział nie ma możliwości jej dodania po terminie składania ofert. Tym samym nie ma możliwości wykluczenia na tej podstawie nieuczciwego wykonawcy. Trzeba próbować działania w inny sposób, w szczególności rozważyć możliwość pociągnięcia nieuczciwego wykonawcy do odpowiedzialności karnej.

Co istotne, podstawa wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia fałszywych referencji funkcjonuje przez okres 2 kolejnych lat. Tym samym obejmuje ona również kolejne postępowania o udzielenie zamówienia, w których przewidziano zastosowanie przedmiotowej podstawy wykluczenia. Przed uniknięciem wykluczenia w kolejnych postępowaniach niezbędne jest wcześniejsze podjęcie odpowiednich środków zaradczych w ramach procedury samooczyszczenia.

Dalsza część artykułu dotyczy sytuacji, kiedy zamawiający przewidział podstawę wykluczenia umożliwiającą wykluczenie wykonawcy posługującego się fałszywymi dokumentami.

W przypadku, gdy przetarg uwzględnia odpowiednie podstawy wykluczenia zamawiający musi wykluczyć wykonawcę przedstawiającego fałszywe referencje. Twoim zadaniem jest wówczas przekonanie zamawiającego, że przedstawione przez konkurencję referencje (lub inne dokumenty) są nieprawdziwe.

Co zrobić, kiedy zamawiający wybrał już najkorzystniejszą ofertę?

Jeśli zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który złożył fałszywe referencje to nadal masz możliwość zainterweniowania. Przed podpisaniem umowy zamawiający ma jeszcze możliwość zmiany swojego rozstrzygnięcia.

Znacznie mniejsze możliwości działania masz już po podpisaniu umowy i zakończeniu postępowania. W tym zakresie prawo zamówień publicznych nie przyznaje Ci żadnych uprawnień. Tu warto zastanowić się nad bardzo prawdopodobną kwalifikacją działania nieuczciwego wykonawcy jako przestępstwa.

Czy konieczne jest wykazanie, że fałszywe referencje zostały złożone w przetargu umyślnie?

Już samo zawinione przedstawienie dokumentu wprowadzającego w błąd, a takim są też fałszywe referencje, prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Nie musisz pokazywać zamawiającemu, że dokument złożony został umyślnie. Wystarczy, że wykonawca, dysponujący przecież wiedzą jakie zamówienie zostało przez niego wykonane, przedstawia informacje niezgodne z prawdą.

Zamawiający również nie musi udowadniać, że fałszywe referencje zostały złożone umyślnie.

Czy fałszywe referencje można zastąpić innymi lub użyczonym doświadczeniem?

Czasami możesz spotkać wykonawców, którzy złożyli fałszywe referencje, ale przyłapani na tym wykazują zamawiającemu inne wykonane zamówienie, które miałoby potwierdzać ich doświadczenie.

Nie ma znaczenia czy jest to doświadczenie własne tego wykonawcy czy podmiotu użyczającego to doświadczenie. Nawet jeśli wykonawca rzeczywiście posiada wymagane doświadczenie to nie chroni go to przed wykluczeniem. Po prostu nie ma możliwości złożenia nowych dokumentów w miejsce złożonych wcześniej fałszywych.

Z jakimi nieuczciwymi modyfikacjami referencji możesz się spotkać w postępowaniach przetargowych?

W swojej praktyce widziałem różne zmiany wprowadzane przez wykonawców w referencjach w celu wykazania doświadczenia, którego w istocie nie posiadają.

Najczęściej wykonawcy nie tyle wymyślają zamówienie, które mieliby wykonać, lecz zmieniają na swoją korzyść istotne fakty dotyczące rzeczywiście realizowanych zamówień. Może najlepiej pokażę Ci to za pomocą przykładów:

– wykonawca twierdził, że wykonał jako podwykonawca nową nawierzchnię boiska przy wskazanej ulicy. Jedyne boisko, które tam się znajdowało okazało się, po krótkiej weryfikacji, od dawna nieremontowane;

– wykonawca – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – twierdził, że wykonał jako podwykonawca określoną robotę w roku 2017. Faktycznie prace były realizowane rok wcześniej, kiedy sam wykonawca nawet jeszcze nie istniał;

– wykonawca rozszerzył w stosunku do rzeczywistego zakres wykonanej usługi organizacji konferencji przypisując sobie dodatkowo realizację obowiązków zapewnienie sali, usługi gastronomicznej i transportu uczestników. W rzeczywistości te zadania zamawiający realizował samodzielnie;

– wykonawca wielokrotnie „pomnożył” liczbę uczestników organizowanego eventu o charakterze ekologicznym,

– wykonawca poszerzył zakres obowiązków pracowników biorących udział w realizacji zamówienia, tak by wykazać się odpowiednim doświadczeniem kadry;

– wykonawca zawyżył wartość wcześniej wykonanych zamówień, by spełnić postawiony wymóg doświadczenia.

Jak widać, nieuczciwi wykonawcy nie znają ograniczeń. Czasem wprowadzone zmiany są dosyć widoczne, czasem niemal nie do wykrycia.

Co więcej, w praktyce referencje bywają na tyle ogólne, że często nie ma żadnej konieczności ich fałszowania. Wystarczy podać niezgodnie z prawdą informacje dotyczące zamówienia w wykazie wykonanych robót budowlanych (dostaw lub usług). To oczywiście może być podstawą do wykluczenia na takich samych zasadach jak te dotyczące fałszywych referencji.

Co jeszcze grozi wykonawcy składającemu fałszywe referencje?

Jak pisałem wyżej możliwą sankcją dla nieuczciwego wykonawcy jest wykluczenie z bieżącego, a nawet kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia. To jednak nie wszystko.

Przedłożenie fałszywych referencji w postępowaniu przetargowym najczęściej stanowi również zwykłe przestępstwo.

art. 297 § 1 kodeksu karnego

Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi (…) zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Droga od czynu do poniesienia odpowiedzialności karnej jest jednak tak długa jak cytowany przeze mnie przepis określający przestępstwo oszustwa przetargowego.

Aby tę drogę rozpocząć ktoś musi poinformować organy ścigania, czyli sporządzić zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa. I tu już pojawiają się pierwsze trudności.

Obowiązek sporządzenia takiego zawiadomienia mają zamawiający będący instytucją państwową lub samorządową (czyli istotna większość). Nie znaczy jednak, że rzeczywiście takie zawiadomienie zostanie złożone.

Zawiadomienie możesz złożyć we własnym zakresie i czasami takie działania warto podjąć niezależnie od zamawiającego. Mogą się one przyczynić do zmiany podejście zamawiającego do sprawy na bardziej profesjonalne, tam gdzie tego profesjonalizmu wcześniej brakowało.

Warto walczyć do końca

Na koniec mam dla Ciebie jeszcze jedną radę – walcz do końca.

Zrób to dla siebie. Świadomość, że straciło się zamówienie z powodu cudzego oszustwa jest po prostu bolesna.

Co gorsza, narażasz się na ryzyko, że to nie jest ostatni raz, a w kolejnym przetargu konkurencja już nie będzie potrzebowała fałszywych referencji, bo będzie dysponowała tymi z aktualnego postępowania…