Co zrobić w przypadku niezgodności parametrów w konkurencyjnej ofercie?

Jak reagować na wykryty błąd?

Co powinieneś zrobić, kiedy znalazłeś niezgodność w konkurencyjnej ofercie – niezgodność parametrów oferowanego urządzenia z wymogami zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia?

Po pierwsze, samo istnienie niezgodności wymaga weryfikacji. Tak samo jak moi klienci nie są w stanie dostrzec wszystkich błędów w konkurencyjnych ofertach, tak dostrzegają je również w sytuacjach, gdzie tych niezgodności nie ma. Ewentualnie, i to dużo częstsza sytuacja, gdzie są realne wątpliwości co do zgodności, ale brak jest możliwości skutecznego uczynienia z tego podstawy do wniesienia odwołania.

Po drugie, powinieneś zastanowić się w jaki sposób możesz wykazać istnienie tych niezgodności, jeśli nie wynikają one wprost z treści konkurencyjnej oferty.

Po trzecie, warto kontrolować czas na złożenie odwołania, tak by w ogóle mieć szansę skutecznego zaskarżenia czynności zamawiającego.

Niezgodność parametrów oferowanego urządzenia z wymogami opisu przedmiotu zamówienia stanowi zasadniczo podstawę do odrzucenia oferty. Podstawą prawną jest tu art. 226 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Wszystko więc sprowadza się do kwestii:

• Czy to co jest uważasz za błąd rzeczywiście stanowi niezgodność, o której mowa w ustawie?
• Czy ta niezgodność nie jest wynikiem omyłki, która może ulec poprawieniu?
• Czy jesteś w stanie przekonać do swojego stanowiska zamawiającego lub Krajową Izbę Odwoławczą?

Dlaczego nie wszystko jest niezgodnością?

Chciałbym przedstawić Ci kilka znanych problemów, które pokazują, że nie wszystko co moi klienci uważają za błąd w parametrach rzeczywiście można uznać za podstawę do odrzucenia oferty.

Pierwszy problem wynika z niedookreślenia przedmiotu oferty przez konkurencyjnego wykonawcę. Dokładniej – wynika z braku nałożenia takiego obowiązku przez zamawiającego.

Jeżeli zamawiający nie wymagał wskazania modelu i producenta oferowanego urządzenia, to nie możesz zarzucać innemu wykonawcy, że „wiesz” jakie rozwiązanie zostało przez niego zaoferowane oraz, że jest ono niezgodne z wymogami postępowania.

Brak konieczności dookreślenia tego, co jest oferowane bardzo ogranicza nie tylko możliwość kontrolowania przez zamawiającego zgodności treści ofert, ale też Twoją możliwość weryfikacji konkurencyjnej oferty.

Jeśli zamawiający oczekuje jedynie deklaracji, że zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z jego wymogami, to dostaje taką deklarację. Nie ma tu niezgodności w treści oferty. Oczywiście takie zamówienie może zostać potem należycie wykonane lub nie, ale nie zmieni to już wyniku samego przetargu.

Drugi problem to niejasności opisu przedmiotu zamówienia, a już szczególnie udzielonych do niego „wyjaśnień”. Takie wyjaśnienia nieraz więcej zaciemniają niż wyjaśniają, a termin ich udzielenia często uniemożliwia dopytanie o dodatkowe kwestie wynikające z odpowiedzi.

Zdarza się, że kwestie, które wydają się niezgodnościami nie mogą być za takie uznane z powodu niejasności opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawiają wątpliwości co do wymogów zamawiającego.

Trzeci problem to możliwość poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oczywiście możliwość ta jest ograniczona do omyłek, a nie celowego oferowania niezgodnych parametrów i dotyczy tylko ograniczonej części omyłek, ale również w przypadku niezgodności parametrów technicznych trafiają się sprawy, gdzie występuje możliwość poprawienia oferty.

Na co zwrócić uwagę oceniając niezgodność parametrów?

Przede wszystkim sprawdź czy istnienie niezgodności możliwe jest do stwierdzenia na podstawie samego porównania oferty oraz opisu przedmiotu zamówienia, czy konieczne są dodatkowe informacje (np. co do dalszych właściwości oferowanego urządzenia) niewynikające z oferty. W przypadku tej drugiej sytuacji najczęściej również warto walczyć o odrzucenie konkurencyjnej oferty, ale już należy mieć świadomość, że nie wszystko co ma być podstawą do odrzucenia oferty jest pewne. O tym więcej w kolejnej części wpisu.

Druga kwestia, na którą trzeba zwrócić uwagę to możliwość wykazania swoich twierdzeń. Jeśli konkurent przedstawia specyfikację urządzenia, a ta zawiera wg Ciebie parametr po prostu nieprawdziwy, to i tak punktem wyjście jest pytanie jak możesz wykazać prawidłowość swojego stanowiska. Gorzka prawda jest taka, że zawsze będą zdarzać się sytuacje, kiedy spotkasz informacje nieprawdziwe, ale których nieprawdziwości nie jesteś w stanie wykazać. To nie znaczy, że nie możesz wówczas już nic zrobić, ale pole do podjęcia działań znacznie się zmniejsza…

Zawsze też staraj się ocenić na ile zamawiającemu zależy na uzyskaniu sprzętu spełniającego jego wymogi i na ile jest zdeterminowany, by działać w przypadku ujawnienia się nieprawidłowości. Nie da się ukryć, że dużej części przypadków „naciągania” parametrów, by nie było, gdyby za każdym razem zamawiający na etapie realizacji egzekwowali wymagania określone na etapie postępowania przetargowego.

Wreszcie, musisz mieć świadomość, że rozstrzygnięcie tej sprawy będzie zależało od osób, które nie mają specjalistycznej wiedzy technicznej z zakresu przedmiotu zamówienia. Niektóre kwestie techniczne dają się stosunkowo prosto opisać, inne już niekoniecznie. Dotyczy to zarówno zamawiającego (który czasem taką wiedzę specjalistyczną jeszcze posiada), jak i składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej.

Z własnego doświadczenia mogę powiedzieć, że sytuacja w której sprawę rozstrzyga osoba, która nie jest w stanie pojąć choćby uproszczonego technicznego opisu sprawy jest bardzo nieprzyjemna. Uczestniczyłem w rozprawie, w której najpierw sam musiałem podjąć wielokrotne, różnorodne próby wytłumaczenia istoty sprawy składowi orzekającemu Izby, a potem przez to samo musiała brnąć druga strona. Trudno mieć wówczas zaufanie do wydanego wyroku.

Mam nadzieję, że dostrzegasz to co staram się pokazać moim klientom. Kwestia niezgodności parametrów to nie jest sprawa, która ma wyłącznie techniczny charakter. Często krąży wokół niej sporo innych kwestii – prawnych, ale nie tylko. Nie można przesądzać wyniku sprawy na podstawie samej oceny o technicznym charakterze.

Na co musisz być gotowy…

Kolejna przeszkoda z Twojego punktu widzenia to możliwość kwestionowania przez wykonawcę Twoich twierdzeń co do specyfikacji oferowanych urządzeń w oparciu o nieznane Ci dokumenty.

W przypadku problemów z wykazaniem zgodności oferty z wymogami zamawiającego wykonawcy próbują czasem uruchomić inne podmioty zainteresowane sprzedażą – dystrybutora czy producenta oferowanego urządzenia – do obrony swojego stanowiska. Pojawiają się wówczas oświadczenia czy inne dokumenty, które w większym lub mniejszym stopniu wskazują na zgodność oferowanego urządzenia ze specyfikacją zamawiającego.

Oświadczenia te wydają się czasem podejrzane, ale same z siebie nie są niedopuszczalne tylko z tego powodu, że wystawia je podmiot pośrednio zainteresowany wynikiem postępowania. Trzeba je przeanalizować i poddać uargumentowanej krytyce.

Co zrobić w przypadku błędu w konkurencyjnej ofercie?

Przede wszystkim nie odpuszczać tylko dlatego, że wypisałem całą listę potencjalnych przeszkód w uzyskaniu korzystnego zakończenia sprawy. Niezgodność parametrów to stosunkowo częsty błąd w ofertach – ilość ofert odrzucanych z tego powodu idzie w tysiące każdego roku. Jak osiągnąć podobny rezultat?

O przebiegu postępowania przetargowego decyduje zamawiający, zaś wszystkie czynności podlegają zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej. Jak widać, odrzucenie konkurencyjnej oferty możesz uzyskać:

• przekonując do swojego stanowiska zamawiającego, lub
• wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Ta pierwsza droga wydaje się prostsza, ale nieraz taka nie jest. Warto jej próbować, jeśli jest na to czas.

A jakie są ograniczenia czasowe? Głównym jest termin na wniesienie odwołania (5 lub 10 dni od wyboru najkorzystniejszej oferty, zależnie od wartości postępowania). Jeśli termin ten minie to tracisz prawo do wniesienia odwołania i już nie ma znaczenia czy masz rację, czy nie.

Żadne pismo wysłane do zamawiającego nie przedłuża terminu na wniesienie odwołania, a ponieważ zamawiający dość często działają w spokojnym tempie najczęściej nie doczekasz się odpowiedzi od zamawiającego przed upływem terminu na wniesienia odwołania.

Jeśli potrzebujesz więcej informacji o procedurze odwoławczej zapoznaj się z tym artykułem. Tymczasem zachęcam Cię do walki o swoją sprawę.