Wadium niewystarczające dla wszystkich części zamówienia

Wadium niewystarczające dla wszystkich części zamówienia

6 min czytania

Problem

Wadium – zabezpieczenie interesu zamawiającego w trakcie postępowania – to z góry określona kwota. Jej wysokość nie wywołuje zazwyczaj problemów w postępowaniu.

Czasem któryś z wykonawców spóźni się z wpłatą wadium pokładając zbyt dużą ufność w szybkość rozliczeń międzybankowych. Czasem problemem jest treść gwarancji zabezpieczającej zapłatę wadium. Ale wysokość wadium? Gdzie tu miejsce na pomyłkę?

To prawda, w przypadku jednolitego zamówienia szansa na pomyłkę jest nikła. Zwiększa się jednak przy podziale zamówienia na części. Zazwyczaj nie pomylisz się dodając kwoty wadium wymagane przy składaniu oferty na kilka części jednocześnie. Podobnie, wiesz na które części składasz ofertę i nie pomylisz ich sprawdzając wysokość wadium do wniesienia.

Zazwyczaj tak, jednak czasem ktoś się myli, czego jestem świadkiem. Pomyłka może polegać na wpłacie zbyt wysokiej kwoty. Co jednak w sytuacji, kiedy wpłacone wadium jest zbyt niskie? No… wykluczenie wykonawcy. A jeśli jest zbyt niskie dla wszystkich części postępowania, na które została złożona oferta, ale wystarczyłoby dla jednej lub kilku z nich? Spójrzmy:

Przykład
Wykonawca P składa ofertę na części nr 1,7 i 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego T. Wymagane wadia to:

  • dla części nr 1 – 100 zł
  • dla części nr 7 – 700 zł
  • dla części nr 11 – 1100 zł (łatwo zapamiętać)

Razem wykonawca P powinien był wnieść 1900 zł wadium. Wpłacił 1700 zł.

Jakie wyjścia z tej sytuacji można sobie wyobrazić?

  • wykonawca P zostaje wykluczony w zakresie części nr 7,
  • wykonawca P zostaje wykluczony w zakresie części nr 11,
  • wykonawca P zostaje wykluczony w zakresie wszystkich części,
  • zamawiający wzywa wykonawcę do wskazania, dla której części oferty zostało wpłacone wadium,
  • zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia wadium,
  • zamawiający nie zauważa błędu i wszyscy spokojnie żyją dalej (ta sytuacja występuje tylko w praktyce, bardziej niż w rozważaniach teoretycznych).

Krótka uwaga dla mniej zorientowanych – tak, jeśli przyczyna wykluczenia dotyczy tylko konkretnej części zamówienia, a nie wszystkich, możliwe jest wykluczenie wykonawcy jedynie w zakresie tej części (innym przykładem niż brak wadium może być niespełnianie wymogu doświadczenia tylko dla jednej z części).

Wcześniejsze wskazanie wykonawcy

Czegoś brakuje w naszym przykładzie. Nie ma tam opisanej treści opisu przelewu na rachunek bankowy zamawiającego (w innych sytuacjach równie istotna byłaby treść gwarancji/poręczenia).

Wola wykonawcy wyrażona w opisie przelewu ma decydujące znaczenie dla uznania celu wpłaty. Gdyby w naszej sytuacji wykonawca wskazał, że wadium dotyczy części nr 1 i 7, a pieniędzy wystarczy dla tych części to zagadkę mamy rozwiązaną. Podobnie byłoby, gdyby treść gwarancji wskazywała, iż wadium dotyczy tych właśnie części.

Najczęściej jednak błędna wpłaty wadium nie przekłada się na opis typu wadium w postępowaniu ZP-11-15 dla części nr 1 i 7, który wskazywałby, że dotyczy jedynie wybranych części, na które składana jest oferta. Zazwyczaj pomyłka w sumowaniu wartości wadiów dla odpowiednich części ma charakter rachunkowy, i co jasne, nie jest kontynuowana w opisie przelewu.

Podsumowanie
Jeśli można określić wolę wykonawcy to jest ona decydujące dla uznania celu wpłaty – zakresu wadium.

Wskazanie zamawiającego

Zakładając, że wykonawca nie podał nam na tacy rozwiązania w opisie przelewu lub treści gwarancji wadialnej rozważmy dwa pierwsze wyjścia zaproponowane dla podanego przykładu:

  • wykonawca P zostaje wykluczony w zakresie części nr 7,
  • wykonawca P zostaje wykluczony w zakresie części nr 11.

Są do siebie podobne, prawda? Tak podobne, że rodzi się wątpliwość: czemu pierwsze rozwiązanie miałoby być właściwe, a nie drugie. Czemu drugie, a nie pierwsze? Na jakiej podstawie zamawiający miałby wybrać? Swojego uznania? Patrząc, która część oferty jest bardziej konkurencyjna w postępowaniu? Według kolejności występowania części w postępowaniu?

Ciekawe pytania, ale niewłaściwe. Właściwe pytanie to: czy zamawiający może skutecznie wskazać, na jakie części zostało wniesione niepełne wadium? Dysponentem wadium staje się od chwili jego wniesienia zamawiający, jednak ustawa ogranicza jego rolę do zatrzymania wadium albo jego zwrotu.

Wykonawca wnosząc wadium powierza zamawiającemu swoje pieniądze, które może stracić (lub zabezpiecza ich spłatę wystawcy gwarancji wadialnej). Trudno, by zamawiający miał swoją rolę w decydowaniu co to wadium ma zabezpieczać. Decyduje o tym wykonawca. Nie zawsze wyraźnie – lakoniczny opis przelewu wadium na kwotę 1200 zł bez wskazania postępowania i jego części może zostać dopełniony przez złożenie oferty, gdzie wymagano wniesienia wadium w dokładnie tej wysokości. Jednak wola wykonawcy musi być możliwa do ustalenia, tak by nie istniały dalsze wątpliwości.

Zamawiający nie ma prawa uznać prawidłowości wniesienia wadium, jeśli jest realna szansa, że wykonawca mógłby skutecznie sądownie zakwestionuje jego zatrzymanie. Nie taka jest rola wadium. Nie chodzi o to, by się spierać z wykonawcą jaki był cel wpłaty i której części dotyczył. Zamawiający powinien ostatecznie dysponować kwotą wymaganą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Podsumowanie
Zamawiający nie może samodzielnie określić, na które części zostało wniesione wadium.

Wskazanie wykonawcy

Może więc wątpliwości powinien przekreślić sam wykonawca? Jednoznaczne oświadczenie uniemożliwiłoby późniejsze próby kwestionowania zatrzymania wadium przez twierdzenie, że dotyczyło ono innych części zamówienia.

Tylko że, te późniejsze próby nie byłyby już potrzebne. Skoro wykonawca sam, po otwarciu ofert, stwierdzałby czego dotyczyło wadium, to po co miałby cokolwiek kwestionować? Wszystko ułożyłby już w odpowiedzi dla zamawiającego – w której części de facto wycofuje swoją ofertę (w części, której nie obejmie wadium), a gdzie chce pozostać w grze. Oczywiście w sytuacji rzeczywistej pomyłki wybierze po prostu mniejsze zło.

Zaaprobowanie takiej sytuacji doprowadziłoby do kreowania przez wykonawców „pomyłek”. Tylko po to, by później wybrać części, gdzie oferta będzie zabezpieczona wadium oraz części gdzie oferta zostanie bezkarnie wycofana. Co więcej, brak jest możliwości zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia wadium czy to na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. czy na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. (mógłbym, więc pominąć argument z poprzedniego akapitu, ale zostałby wtedy tylko ten mniej ciekawy).

Podsumowanie
W sytuacji, kiedy jest jasne których części dotyczy wadium, a których nie, problem nie występuje. W każdej innej nie można uznać wadium za skutecznie wniesionego w najmniejszym nawet zakresie.