Kiedy brak ofert lub odrzucenie wszystkich ofert oznacza możliwość uniknięcia zasady konkurencyjności?
Czego dowiesz się z mojego wpisu:
Jakie są warunki zawarcia umowy bez przeprowadzania dodatkowego zapytania?
Wytyczne kwalifikowalności pozwalają Ci w niektórych sytuacjach na samodzielny wybór wykonawcy tj. bez stosowania zasady konkurencyjności. W szczególności dotyczy to sytuacji, kiedy pierwotnie przeprowadzone zapytanie ofertowe zostało nierozstrzygnięte z powodów leżących po stronie wykonawców (w pewnym uproszczeniu) .
W jakiej sytuacji uzyskujesz taką możliwość?
- Przeprowadziłeś już zapytanie ofertowe.
- Zapytanie to zostało przeprowadzone prawidłowo, zgodnie z zasadą konkurencyjności.
- W zapytaniu nie wpłynęła żadna oferta albo wpłynęły jedynie oferty podlegające odrzuceniu, lub żaden wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. To oczywiście odmienna sytuacja niż „unieważnienie bez podawania przyczyny”.
- Nowe zamówienie zostanie udzielone wedle tych samych wymagań, co nierozstrzygnięte zapytanie ofertowe.
Ten wpis to część serii artykułów przybliżających podstawy udzielania zamówień w projektach unijnych zgodnie z zasadą konkurencyjności.
Które warunki wymagają szczególnej uwagi?
Szczególną uwagę zwróć na poniższe wymogi:
- Pierwotne zapytanie ofertowe musi zostać przeprowadzone prawidłowo tj. nie może być obarczone wadami ograniczającymi konkurencyjność postępowania. Jeśli np. opiszesz przedmiot zamówienia nadmiernie ograniczając konkurencję, to nie jest to żadne uzasadnienie dla późniejszego zawarcia umowy z pominięciem zasady konkurencyjności.
- Pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać zmienione. Wytyczne są tu dość rygorystyczne. Dla porównania, podobna przesłanka zawarta w prawie zamówień publicznych pozwala na zmiany, jeśli nie mają one istotnego charakteru. Niestety, ale należy przyjąć stanowisko, iż praktycznie każda zmiana będzie dla Ciebie ryzykiem.
Czy znaczenie ma powód odrzucenia złożonych ofert?
Dużym plusem wytycznych kwalifikowalności jest to, że pozwalają na swobodny wybór wykonawcy nie tylko w sytuacji braku ofert w przeprowadzonym zapytaniu ofertowym, ale również wówczas, kiedy złożone oferty zostały odrzucone lub wykonawcy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu.
Nie ma znaczenia z jakiego powodu oferta została odrzucona.
Mogła to być niezgodność fundamentalna (np. niezgodność kluczowych parametrów oferowanego modelu urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia), ale i taka o charakterze czysto formalnym (np. referencje potwierdzające spełnianie warunku doświadczenia zostały złożona już po upływie terminu na ich złożenie).
Widać to zwłaszcza po tym drugim przykładzie. Wiesz, że wykonawca dysponuje wymaganym dokumentem i jest on prawidłowy. Gdyby powtórzyć zapytanie ofertowe pewnie złożyłby ważną ofertę. A jednak nie ma to znaczenia.
Przypomnę tylko dla porządku, że samo odrzucenie oferty musi być zgodne z treścią pierwotnego zapytania ofertowego, a treść zapytania musi być zgodna z wymogami wytycznych.
Czy wykonawcy, którzy złożyli oferty w pierwotnym zapytaniu mają jakieś przywileje z tego tytułu?
Nawet jeśli wykonawca złożył ofertę w zapytaniu i została ona odrzucona to nie ma on „pierwszeństwa” przy zawieraniu umowy „z wolnej ręki” (tj. z pominięciem stosowania zasady konkurencyjności) z tego tytułu, że w ogóle wziął udział w zapytaniu ofertowym.
Możesz zwrócić się do innego wykonawcy i to jemu udzielić zamówienia.
Pamiętaj jedynie, że dla kwalifikowalności wszystkie wydatki muszą zostać dokonane „w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Może to utrudniać udzielenie zamówienia za dużo wyższą kwotę niż ta, która znalazła się w ofercie odrzuconej tylko ze względu na niedociągnięcia formalne (chyba że odrzucono ją ze względu na niedostateczne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). W końcu można założyć, że nadal możesz uzyskać realizację zamówienia zgodnie z Twoimi wymogami merytorycznymi za tamtą wskazaną kwotę.
Opisywane wyłączenie jako rozwiązanie problemu z pozyskaniem ofert
Czasami możesz mieć problem z pozyskaniem ofert. Dotyczy to zwłaszcza zamówień specjalistycznych, realizowanych przez wykonawców zagranicznych bez przedstawiciela w Polsce, jaki i publiczne jednostki (np. badawcze). Dla tych podmiotów złożenie oferty za pośrednictwem Bazy Konkurencyjności jest często realnym problemem, w dodatku problemem o niezrozumiałym pochodzeniu (po co im w końcu ta Baza?).
Wreszcie czasem wartość zamówienia jest po prostu mała i wykonawca macha ręką na zbyt dużą ilość formalności. Oczywiście zasada konkurencyjności obowiązuje dla zamówień o wartości od 50 000 zł netto, ale konieczność łącznego szacowania wartości „podobnych” zamówień powoduje czasem, że faktyczna wartość danego zapytania jest dużo niższa.
Jeśli nie jesteś w stanie przekonać wykonawców do złożenia ofert, rozwiązaniem może być właśnie przeprowadzenie zapytania ze świadomością, że najprawdopodobniej nikt nie złoży oferty, a następnie zawarcie umowy z bezpośrednio wybranym wykonawcą.
Dlaczego warunki udzielenia zamówienia nie mogą zostać zmienione?
Brak zmiany warunków zapytania jest kwestią nie tylko istotną, ale wręcz kluczową. To po prostu jedna z przesłanek dopuszczalności zastosowania wyłączenia ze stosowania zasady konkurencyjności. Jasne, że w niektórych sytuacjach ograniczenie to może się wydawać nadmierne, jednak nie ma to znaczenia. Ono nadal obowiązuje.
Podkreślam to ponieważ dość często beneficjenci udzielający zamówień próbują tutaj swoich zdolności retorycznych przekonując jednocześnie o konieczności wprowadzenia zmian oraz o tym, że nie mają one znaczenia.
Nie ma zmian, które jednocześnie byłyby niezbędne i można je określić jako „nieznaczące” czy „porządkujące”.
Co więcej, jak podkreślałem wcześniej, wytyczne nie formułują zakazu wprowadzania istotnych zmian, a zakaz wprowadzania jakichkolwiek zmian, nawet tych „porządkujących”.
Uwaga! Czasem zmiany rzeczywiście są konieczne, ale wówczas jedynym poprawnym rozwiązaniem pozostaje przeprowadzenie nowego zapytania ofertowego.
W przypadku zmian rzeczywiście nieistotnych racjonalniejsza jest też zmiana już zawartej umowy. Nadal jednak musisz słyszeć tu dzwonek ostrzegawczy. Skoro zmiana jest tak oczekiwana, to może jednak nie jest nieistotna?
Nasza pomoc teraz to spokój przy rozliczeniu Twojego projektu!
- Chcesz, by Twoje zapytanie było przygotowane i przeprowadzone na najwyższym poziomie?
- Nie jesteś pewny czy dasz radę uniknąć pułapek przy przeprowadzeniu zapytania?
- Nie znasz orzecznictwa związanego ze stosowaniem zasady konkurencyjności?
Warto, byś skorzystał z naszego doświadczenia w zakresie zapytań opartych na zasadzie konkurencyjności. Wiedz, że specjalizujemy się nie tylko w prawie zamówień publicznych, ale także w postępowaniach przeprowadzanych zgodnie z wytycznymi kwalifikowalności.
Skontaktuj się pod nr telefonu 510 506 503 (Grzegorz Rogalewicz).
Dlaczego możesz mieć problem z udzieleniem zamówienia bez kolejnego zapytania ofertowego?
Regularnie zdarza się, że beneficjenci określają jakieś warunki realizacji (choćby termin wykonania czy kary umowne) i na podstawie jedynie własnej opinii stwierdzają, że wykonawca na pewno się na nie zgodzi. No oczywiście nie zawsze jest tak pozytywnie, a wytyczne nie dają możliwości negocjowania czy zmiany tych warunków już po zakończeniu zapytania ofertowego. A więc nie dość, że nie wyszło zapytanie ofertowe, to później nie masz możliwości udzielenia zamówienia bez stosowania zasady konkurencyjności, bo nikt nie jest chętny na proponowane przez Ciebie warunki realizacji.
Z mojego doświadczenia widzę, że wynika to zarówno z zaniechań po stronie beneficjentów, jaki i wykonawców.
Zdarza się też tak, że beneficjent weryfikuje z potencjalnymi wykonawcami warunki realizacji, ale i to nie daje rezultatu. Po prostu po stronie wykonawcy handlowiec samodzielnie ocenił warunki za akceptowalne, ale kiedy przychodzi do podpisania umowy i warunki umowy przegląda prawnik zaczynają się problemy.
Co jest dodatkowym ryzykiem takiej formy udzielania zamówień?
Warunkiem udzielenia zamówienia bez stosowania zasady konkurencyjności jest prawidłowe zastosowanie zasady konkurencyjności w pierwotnym postępowaniu.
Nieprawidłowości w pierwotnym zapytaniu mogą wywołać tu dalej idące skutki niż normalnie. Jeśli masz rozstrzygnięte zwykłe zapytanie ofertowe i okazuje się, że w jego ramach popełniłeś błąd przy stosowaniu zasady konkurencyjności, to błąd ten może zakończyć się niższą lub wyższą korektą dofinansowania (10%, 25%, 100%), ale tylko czasem będzie to stuprocentowa korekta.
W przypadku, gdy udzielasz zamówienia bez stosowania zasady konkurencyjności opierając się na powodach wcześniejszego braku rozstrzygnięcia standardowego zapytania ofertowego ryzykujesz znacznie więcej.
Jeśli wcześniejsze zapytanie nie zostało przez Ciebie przeprowadzone prawidłowo, brak będzie podstawy do udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności, a zamówienie, którego udzieliłeś w ten sposób będzie objęte korektą w wysokości 100%.
To istotne ryzyko, które w sytuacjach wątpliwych skłania czasem beneficjentów do ponownego ogłoszenia zapytania ofertowego, zamiast udzielenia zamówienia bezpośrednio bez stosowania zasady konkurencyjności.
O czym powinieneś pamiętać przy każdym zapytaniu?
Zawsze przygotowując zapytanie ofertowe przejrzyj je pod kątem potencjału do zastosowania wyłączenia z zasady konkurencyjności, gdybyś nie uzyskał żadnych ofert lub gdyby wszystkie oferty podlegały odrzuceniu.
Traktuj też poważnie kwestię jego prawidłowości. Ileż to razy widziałem zamówienia tak pilne, że nie wystarczyło czasu na ich poważną weryfikację pod względem prawnym, a potem okazywało się, że taka droga na skróty jest w rzeczywistości najdłuższą z możliwych…