Zatrzymanie i utrata wadium z powodu niewłaściwego uzupełnienia brakującego dokumentu

Możliwości zatrzymania wadium wedle PZP przed wyborem najkorzystniejszej oferty

Wadium ma na celu przeciwdziałanie próbom „wycofania” oferty z przetargu po upływie terminu składania ofert.

Zazwyczaj jednak nie wiadomo czy działanie wykonawcy ma na celu wpłynięcie na wynik postępowania. Z tego powodu podstawa prawna zatrzymania wadium nie uwzględnia celu działania wykonawcy. Oznacza to, że zamawiający zatrzyma wadium nawet jeśli nie uzupełniłeś dokumentów z uwagi na zwykły błąd.

Czy zrobi to słusznie? Zawsze warto sprawdzić.

Przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający może zatrzymać Twoje wadium tylko w nielicznych okolicznościach. Oto pierwsza z nich:

1. Zamawiający wezwał Cię do uzupełnienia oferty (to wezwanie opisane w art. 26 ust. 3 oraz 3a p.z.p.)
2. Nie złożyłeś wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub złożone przez Ciebie oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają wymogów zamawiającego (spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia czy wreszcie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego),
3. Przyczyny powyższego braku leżą po Twojej stronie
4. Spowodowało to brak możliwości Twojej oferty jako najkorzystniejszej

Wszystkie te warunki muszą zachodzić łącznie.

Druga możliwość jest prostsza:

1. Nie wyraziłeś zgody na poprawienie omyłki innej niż pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
2. Spowodowało to brak możliwości Twojej oferty jako najkorzystniejszej

W tym wpisie skupię się jedynie na braku prawidłowej odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.

Widząc te dwie sytuacje, pewnie chciałbyś spytać: a co z odrzuceniem ofert? A co w przypadku innych problemów z moją ofertą?

Czy odrzucenie oferty jest podstawą do zatrzymania wadium?

Odrzucenie oferty nie jest podstawą do zatrzymania wadium.

Owszem zamawiający może jednocześnie odrzucić Twoją ofertę i zatrzymać wadium, ale nigdy zatrzymanie wadium nie będzie efektem samego odrzucenia oferty.

Wiele przyczyn powoduje odrzucenie oferty, niewiele powoduje zatrzymanie wadium.

Jak pisałem, zatrzymanie wadium może być wynikiem braku uzupełnienia np. wymaganego przez zamawiającego atestu na przedmiot dostawy. Oczywiście wtedy Twoja oferta zostanie odrzucona.

Jednak najczęstszym powodem odrzucenia oferty jest wynikająca z dokumentów niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jeśli nie wynika ona z braku dokumentów zamawiający nie zatrzymuje wadium. Jedyną sankcją jest wówczas odrzucenie oferty, a wadium musi być zwrócone.

Czy wykluczenie z przetargu jest podstawą do zatrzymania wadium?

Wykluczenie z udziału w postępowaniu nie jest podstawą do zatrzymania wadium.

Powodem zatrzymania wadium może być nieuzupełnienie oferty o brakujący dokument.

Zasada jest podobna jak w przypadku odrzucenia oferty.

Zatrzymanie wadium podczas badania rażąco niskiej ceny – czy jest dopuszczalne?

Zasada: „powodem zatrzymania wadium jest nieuzupełnienie oferty lub brak zgody na poprawę innej omyłki” obowiązuje również w tym przypadku.

Czy stwierdzenie rażąco niskiej ceny odpowiada tej zasadzie? Nie odpowiada. Nie uzupełniasz tu żadnego braku, tylko przekazujesz zamawiającemu wyjaśnienia czemu cena jest tak niska.

Czy brak odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia niskiej ceny oferty odpowiada tej zasadzie? Nie odpowiada. Nadal nie uzupełniasz żadnego braku – brak wyjaśnień to nie brak uzupełnienia!

Tym samym jakikolwiek sposób potraktowania wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty nie powoduje zatrzymania wadium.

Złożyłem uzupełnione dokumenty, które nie potwierdzają spełniania wymogów zamawiającego. Czy zamawiający zatrzyma moje wadium?

Już wiesz, że Twój główny problem to brak uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń żądanych przez zamawiającego.

Oczywiście żądanych zgodnie z prawem. Nie daj się wciągnąć w uzupełnianie dokumentów niewymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nawet jeśli złożyłeś jednak wymagane dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania wymogów zamawiającego – musisz liczyć się z ryzykiem utraty wadium.

Jeszcze niedawno tak nie było, pamiętasz? Wystarczyło uzupełnić jakikolwiek dokument i zamawiający zwracał wadium.

Zobacz sam co się zmieniło. Oto fragment wyroku z 2013 r.: „fakt nieudokumentowania spełnienia warunków w postępowaniu skutkuje jedynie wykluczeniem wykonawcy z postępowania a nie daje podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 44 ust 4a ustawy o zamówieniach publicznych” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 15 marca 2013 r. sygn. akt I ACa 97/13)

A oto aktualna wykładnia: „Wadium podlegało zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy.” (uchwała Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17)

Oznacza to, że złożenie dokumentu niepotwierdzającego wymagań zamawiającego jest prawie równoznaczne z brakiem jego złożenia i utratą wadium.

Dlaczego „prawie”? Ponieważ nie każde nieskuteczne uzupełnienie oznacza utratę wadium.

Kiedy zamawiający nie może zatrzymać wadium?

Zamawiający nie może zatrzymać wadium, kiedy nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń nastąpiło z przyczyn niezależnych od Ciebie. Jakie to mogą być przyczyny:

• zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin na uzupełnienie dokumentów,
• zamawiając niestarannie i niejasno sformułował wezwania do uzupełnienia,
• zamawiając niejasno sformułował warunek udziału w postępowaniu, przez co utrudnił Ci ocenę czy spełniasz postawiony warunek,
• zamawiający zażądał dokumentu, który nie był wcześniej wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
• zamawiający zażądał dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania.

Oczywiście, jak już pisałem na wstępie, zamawiający może zatrzymać wadium tylko i wyłącznie w sytuacji, kiedy brak uzupełnienia lub brak zgody na poprawę innej omyłki spowodował brak możliwości wyboru Twojej oferty jako najkorzystniejszej

Brak wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty uniemożliwia zatrzymanie wadium

Utrata wadium grozi Ci jedynie w sytuacji, gdy nieprawidłowe uzupełnienie oferty powoduje brak możliwości wybrania Twojej oferty jako najkorzystniejszej.

Jeśli prawidłowe uzupełnienie dokumentów skutkowałoby wyborem Twojej oferty, wtedy nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów pozbawia zamawiającego tej możliwości, co znaczy, że jesteś już blisko utraty wadium.

Brak możliwości wybrania Twojej oferty to prosta sytuacja – gdybyś uzupełnił dokumenty Twoja byłaby najkorzystniejsza. Nie uzupełniłeś, więc zamawiający nie może wybrać Twojej oferty.

Pamiętaj jednak, że ryzyko utraty wadium dotyczy nie tylko wykonawcy z najwyżej ocenioną ofertą. Każda kolejna też jest objęta tym ryzykiem, jeśli te korzystniejsze zostaną odrzucone.

Jestem czwarty w klasyfikacji ofert – czy mogę w takim razie zignorować wezwanie do uzupełnienia?

Nie radzę ignorowania wezwania do uzupełnienia. Nawet jeśli Twoja oferta jest czwarta w klasyfikacji – nie przewidzisz czy oferty sklasyfikowane wyżej nie zostaną odrzucone.

A wtedy, nie dość, że nie uzyskasz zamówienia, to utracisz wadium, gdyż zamawiający po odrzuceniu tych trzech wcześniejszych ofert chciałby wybrać Twoją ofertę.

Widziałem już sytuację, kiedy wykonawca utracił wadium przez brak uzupełnienia najzwyklejszego oświadczenia w sprawie przynależności do grupy kapitałowej. To nic przyjemnego, często również dla zamawiającego.

Niestety, ale nikt Ci nie powie czy oferty z lepszymi warunkami realizacji zamówienia zostaną odrzucone czy nie. Pozostaje więc szacowanie ryzyka – w jakiej wysokości wadium zostało wniesione i jaka jest szansa na wybór. Jeśli znasz ryzyko możesz je podjąć lub zastosować się do treści wezwania.

Czy utrata wadium grozi również w przypadku braku środków zamawiającego na sfinansowanie zamówienia?

Nawet jeśli cena Twojej oferty przekracza założony budżet zamawiającego, to ten i tak miał możliwość jego zwiększenia. Nadal więc mógł wybrać Twoją ofertę.

Możesz za to próbować podważyć zatrzymanie wadium, kiedy zamawiający nie miał faktycznej możliwości zwiększenia swojego budżetu.

Jak odzyskać bezpodstawnie zatrzymane wadium?

Zamawiający zatrzymał Twoje wadium, choć nie miał do tego podstaw?

Najpierw musisz ustalić czy rzeczywiście zamawiający nie miał podstaw do zatrzymania wadium. Niech to będzie pierwszy etap Twojego działania.

Ponadto, już na początku musisz wiedzieć czy kwestionujesz jedynie zatrzymanie wadium czy również inne czynności zamawiającego – chodzi mi głównie o wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty.

Czy skorzystać z odwołania do KIO na zatrzymanie wadium?

Na samo zatrzymanie wadium nie przysługuje odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Izba wydaje się być standardowym miejscem docelowym dla wykonawców pragnących skutecznie podważyć niekorzystne rozstrzygnięcia zamawiających. Nie dotyczy to jednak zatrzymania wadium.

Jeśli zgadzasz się z innymi czynnościami zamawiającego (np. jesteś w stanie przyznać, że Twoja oferta powinna zostać odrzucona), a kwestionujesz jedynie zatrzymanie wadium to sprawę należy skierować do sądu powszechnego (sądu rejonowego lub okręgowego), tak jak zwykłą sprawę o zapłatę.

Jeśli jednak nadal walczysz nie tylko o odzyskania wadium, ale również wygranie przetargu – wtedy powinieneś złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Pozew do sądu czy odwołanie do KIO to Twoja druga linia obrony. Pamiętaj o pierwszej – daj zamawiającemu jak najmniej pretekstów do zatrzymania wadium. Dobrze przygotuj swoją ofertę, a następnie broń jej na każdym etapie postępowania.