Zatrzymanie i utrata wadium. Jak odzyskać zatrzymane wadium?

Co warto wiedzieć w kwestii wadium?

W tym artykule dowiesz się:

• kiedy zamawiający zatrzymuje wadium w przetargu, a kiedy je zwraca pomimo błędów wykonawców popełnionych na etapie postępowania przetargowego.
• jak zwalczać zatrzymanie wadium przez zamawiającego.

A jednocześnie będę pokazywał, że sprawy z zakresu odzyskania wadium warto powierzyć naszej kancelarii.

Kiedy zamawiający zatrzymuje wadium?

Większość sytuacji zatrzymania wadium dotyczy etapu badania ofert, czyli jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty (choć samo zatrzymanie wadium zamawiający może zrealizować dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty).

Najpowszechniejsza podstawa zatrzymania wadium to sytuacja nieskutecznego uzupełnienia oferty:

• Zamawiający wezwał Cię do uzupełnienia oferty (wezwanie z art. 107 ust. 2 lub 128 ust. 1 p.z.p.).
• Nie złożyłeś wymaganych oświadczeń lub dokumentów, ewentualnie złożyłeś oświadczenia i dokumenty, które nie potwierdzają wymogów zamawiającego (spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia czy wreszcie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty wymagań określonych przez zamawiającego).
• Przyczyny tego braku skutecznego uzupełnienia leżą po Twojej stronie.
• Skutkiem jest brak możliwości wyboru Twojej oferty jako najkorzystniejszej.

Wszystkie te warunki muszą zachodzić łącznie.

Skupię się w tym artykule na tej właśnie podstawie zatrzymania wadium, gdyż to ona generuje najwięcej sporów. Prawo zamówień publicznych przewiduje jednak dodatkowe podstawy zatrzymania wadium w przypadku braku zgody na poprawienie innej omyłki lub różnych sytuacji uniemożliwienia zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego w postępowaniu.

Dlaczego zasady dotyczące zatrzymania wadium bywają bezlitosne dla wykonawców?

Ponieważ uzyskanie zamówienia wymaga nie tylko złożenia oferty, ale również wykonania dalszych czynności (złożenia dodatkowych dokumentów, wniesienia zabezpieczenia itp.), wykonawca ma możliwość ich sabotowania w celu uniemożliwienia wyboru swojej oferty czy podpisania umowy. Wadium ma na celu przeciwdziałanie podobnym próbom „wycofania” oferty z przetargu.

Często jednak nie wiadomo czy działanie wykonawcy ma na celu wpłynięcie na wynik postępowania, czy jest wynikiem niezamierzonego błędu… Aby nie osłabiać zabezpieczającej roli wadium prawo zamówień publicznych nie rozróżnia obu sytuacji. Po prostu podstawa prawna zatrzymania wadium nie uwzględnia celu działania wykonawcy.

Oznacza to, że zamawiający zatrzyma Twoje wadium, nawet jeśli nie uzupełniłeś dokumentów wyłącznie na skutek zwykłego błędu.

Od czego rozpocząć starania o odzyskanie wadium?

Po pierwsze, musisz wiedzieć jakie masz argumenty prawne. Zawsze warto sprawdzić czy zamawiający rzeczywiście miał powód do zatrzymania wadium, nawet jeśli rozmyślnie nie uzupełniłeś swojej oferty.

Po drugie, musisz oszacować jaką ilość zasobów (czasu, pieniędzy) jesteś w stanie zainwestować w próbę odzyskania wadium. To od razu może warunkować dostępne Ci możliwości. Inaczej się walczy o zwrot 3 000 i 300 000 złotych.

Kiedy zamawiający nie może zatrzymać wadium?

Zamawiający nie może zatrzymać wadium, kiedy nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń nastąpiło z przyczyn niezależnych od Ciebie. To mogą być następujące przyczyny:

• zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin na uzupełnienie dokumentów,
• zamawiając niestarannie i niejasno sformułował wezwanie do uzupełnienia,
• zamawiając niejasno sformułował warunek udziału w postępowaniu, przez co utrudnił Ci ocenę czy spełniasz postawiony warunek,
• zamawiający zażądał dokumentu, który nie był wcześniej wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia,
• zamawiający zażądał dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania.

Dodatkowo, jak już pisałem na wstępie, zamawiający może zatrzymać wadium tylko i wyłącznie w sytuacji, kiedy brak uzupełnienia lub brak zgody na poprawę innej omyłki spowodował brak możliwości wyboru Twojej oferty jako najkorzystniejszej.

Co robić kiedy zamawiający po prostu nie ma racji?

Oczywiście częste są również sytuacje, kiedy zamawiający po prostu nieprawidłowo ocenia złożone mu dokumenty. Uważa, że nie potwierdzają one wymaganych okoliczności, ale zwyczajnie nie ma racji.

W takiej sytuacji masz możliwość kwestionowania błędnej oceny zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Nie chodzi wówczas głównie o zatrzymanie wadium, a o zmianę decyzji zamawiającego, co ma umożliwić Ci wygranie przetargu i uzyskanie zamówienia. Zatrzymanie wadium jest wówczas tłem sprawy. Jeśli KIO uzna ocenę zamawiającego za nieprawidłową, to nie będzie też mowy o wystąpieniu przesłanek do zatrzymania wadium.

Jeśli rozważasz złożenie odwołania działaj szybko. Terminy odwoławcze są krótkie (5 lub 10 dni), a ich upływu nie wstrzymują żadne inne podejmowane działania w celu zmiany decyzji zamawiającego (jak pismo z zastrzeżeniami do podjętej decyzji).

Brak wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty to brak możliwości zatrzymania wadium

Wadium utracisz jedynie w sytuacji, kiedy Twoja oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu… gdybyś żądane dokumenty skutecznie uzupełnił.

Jeśli byłbyś drugi czy dziesiąty – jesteś bezpieczny.

Nie całkiem bezpieczny, ponieważ może się okazać, że byłbyś drugi według pierwotnego rankingu, ale w międzyczasie zamawiający odrzucił wykonawcę z jedyną korzystniejszą ofertą i teraz Twoja będzie najkorzystniejsza. I teraz Ty jesteś zagrożony utratą wadium.

Pamiętaj, że ryzyko utraty wadium dotyczy nie tylko wykonawcy z najwyżej ocenioną ofertą. Każda kolejna też jest objęta tym ryzykiem, jeśli te korzystniejsze zostaną ostatecznie odrzucone.

Co jeśli gwarant lub poręczyciel wypłacił już pieniądze zamawiającemu?

Nie zniechęcaj się samym faktem, iż w przypadku gwarancji wadialnej lub poręczenia pieniądze zostały już wypłacone zamawiającemu.

Gwarant czy poręczyciel nie dokonuje merytorycznej analizy zasadności zatrzymania wadium, jedynie sprawdza czy zamawiający prawidłowo przygotował żądanie wypłaty środków… Tym samym ewentualne wypłata nie świadczy o negatywnej ocenie Twojej sytuacji prawnej przez gwaranta czy poręczyciela, oni są pełnią tu jedynie funkcję kasjera realizującego bezwarunkowo żądanie zapłaty zamawiającego.

Jak bronić się przed zatrzymaniem wadium? Czy skorzystać z odwołania do KIO na zatrzymanie wadium?

Izba wydaje się być standardowym miejscem docelowym dla wykonawców pragnących skutecznie podważyć niekorzystne rozstrzygnięcia zamawiających. Nie jest to jednak takie oczywiste w przypadku zatrzymania wadium.

Kiedy kwestionujesz wybór najkorzystniejszej oferty lub inne czynności zamawiającego wpływające na wynik postępowania możesz złożyć odwołanie do KIO. To sytuacja, kiedy zamawiający np. odrzuca Twoją ofertę za brak wykazania wymaganego doświadczenia (z czym się nie zgadzasz), a jednocześnie zatrzymuje wadium, bo nieskutecznie uzupełniłeś złożony wykaz wykonanych zamówień.

Natomiast w przypadku kwestionowania samego zatrzymania wadium Twoja droga wygląda następująco:

1. Przekonujesz zamawiającego, iż zatrzymanie wadium stanowiło błąd, który zamawiający powinien naprawić (bywa skuteczne na tyle często, że warto próbować),
2. W razie odmowy występujesz do sądu o zwrot zatrzymanej kwoty. Sąd rozstrzyga sprawę podobnie jak i inne sprawy o zapłatę. Czasem jednak nie rozstrzyga, bo i na tym etapie udaje się zawrzeć korzystną ugodę z zamawiającym.

Czy warto walczyć? A czy warto stracić pieniądze, które zatrzymał zamawiający? Na tak ogólne pytanie nie ma odpowiedzi, wszystko zależy od wyników analizy Twojej sytuacji prawnej. Jeśli są dobre szanse, warto. Jeśli są małe… czasami też warto.

Czy odrzucenie oferty jest podstawą do zatrzymania wadium?

Odrzucenie oferty samo w sobie nie jest podstawą do zatrzymania wadium.

Owszem, zamawiający może jednocześnie odrzucić Twoją ofertę i zatrzymać wadium, ale nigdy zatrzymanie wadium nie będzie efektem samego odrzucenia oferty.

Pamiętaj! Wiele przyczyn powoduje odrzucenie oferty, niewiele powoduje zatrzymanie wadium.

Zatrzymanie wadium może być wynikiem braku uzupełnienia np. wymaganego przez zamawiającego atestu na przedmiot dostawy. Wówczas Twoja oferta zostanie odrzucona, a wadium zatrzymane.

Jednak najczęstszym powodem odrzucenia oferty jest niezgodność oferty z dokumentami zamówienia. Jeśli nie wynika ona z braku dokumentów, zamawiający nie zatrzymuje wadium. Jedyną sankcją jest wówczas odrzucenie oferty, a wadium musi być zwrócone.

Czy wykluczenie z przetargu jest podstawą do zatrzymania wadium?

Wykluczenie z udziału w postępowaniu samo w sobie nie jest podstawą do zatrzymania wadium.

Zasada jest tu podobna jak w przypadku odrzucenia oferty. Dodatkowo przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu mają taki charakter, że zazwyczaj uniemożliwiają uznanie, że jednocześnie zaszły przesłanki zatrzymania wadium.

Czy brak lub niewystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powodują zatrzymanie wadium?

Brak złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny nie powoduje zatrzymania wadium. Podobnie niewystarczające wyjaśnienia, choć również skutkujące odrzuceniem oferty, nie powodują zatrzymania wadium.

Są to sytuacje, kiedy masz wpływ na to czy udzielisz odpowiedzi i jaka będzie jej treść (choć nie zawsze samo wykazanie realności ceny będzie możliwe). Masz więc wpływ na to czy Twoja oferta zostanie odrzucona. Mimo wszystko nie stracisz wadium nawet w przypadku braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi.

Powyższe zasady funkcjonują od początku wprowadzenia instytucji wyjaśnień niskiej ceny do prawa zamówień publicznych i są poparte orzecznictwem KIO.

Złożyłem uzupełnione dokumenty, które nie potwierdzają spełniania wymogów zamawiającego. Czy zamawiający zatrzyma moje wadium?

Nawet jeśli złożyłeś wymagane dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania wymogów zamawiającego – ryzykujesz utratą wadium.

Kiedyś tak nie było, wystarczyło uzupełnić jakikolwiek dokument i zamawiający zwracał wadium. Tyle, że okazało się, że takie rozwiązanie bardzo słabo chroni zamawiających przed wycofywaniem się wykonawców z postępowania. Stąd obecne, zmienione rozwiązanie.

Aktualnie złożenie dokumentu niepotwierdzającego wymagań zamawiającego jest prawie równoznaczne z brakiem jego złożenia i utratą wadium.

Dlaczego „prawie”? Ponieważ nie każde nieskuteczne uzupełnienie oznacza utratę wadium. Czasem wymogi zamawiającego są tak ocenne, że trudno jest jednoznacznie przesądzić czy zostały spełnione, a tym bardziej trudno uznać, że to wykonawca jest odpowiedzialny za ich nieprawidłową interpretację.

Jestem trzeci w klasyfikacji ofert – czy mogę w takim razie zignorować wezwanie do uzupełnienia?

Nie radzę Ci ignorować otrzymanego wezwania do uzupełnienia. Nawet jeśli Twoja oferta jest trzecia w klasyfikacji, to nie przewidzisz czy oferty sklasyfikowane wyżej nie zostaną odrzucone.

Wówczas, nie dość, że nie uzyskasz zamówienia, to utracisz wadium. Zamawiający po odrzuceniu tych dwóch korzystniejszych ofert powinien wybrać Twoją ofertę. Brak uzupełnienia to uniemożliwia.

Niestety, ale nikt Ci nie powie czy oferty z lepszymi warunkami realizacji zamówienia zostaną odrzucone czy nie. Pozostaje Ci więc jedynie grzeczne uzupełnienie żądanych dokumentów lub szacowanie ryzyka – w jakiej wysokości wadium zostało wniesione i jakie jest ryzyko jego utraty.

Czy utrata wadium grozi również w przypadku braku środków zamawiającego na sfinansowanie zamówienia?

Nawet jeśli cena Twojej oferty przekracza założony budżet zamawiającego, to ten i tak miał możliwość jego zwiększenia. Nadal więc mógł wybrać Twoją ofertę. Nadal więc może zatrzymać Twoje wadium.

Możesz za to próbować podważyć zatrzymanie wadium, kiedy wiesz, że zamawiający nie miał faktycznej możliwości zwiększenia swojego budżetu i potrafisz to wykazać.

Przypomnienie

Zamawiający zatrzymał Twoje wadium, choć miał wątpliwe podstawy?

Najpierw musisz ustalić czy rzeczywiście zamawiający nie miał podstaw do zatrzymania wadium. Niech to będzie pierwszy etap Twojego działania.

Już na początku musisz wiedzieć czy kwestionujesz jedynie zatrzymanie wadium, czy również inne czynności zamawiającego – chodzi mi głównie o wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty.

Na samo zatrzymanie wadium nie przysługuje odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Jeśli jednak nadal walczysz nie tylko o odzyskania wadium, ale również o wygranie przetargu – wtedy powinieneś złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Jeśli zgadzasz się z innymi czynnościami zamawiającego (np. jesteś w stanie przyznać, że Twoja oferta powinna zostać odrzucona), a kwestionujesz jedynie zatrzymanie wadium to sprawę należy skierować do sądu powszechnego (sądu rejonowego lub okręgowego), tak jak zwykłą sprawę o zapłatę.

Pozew do sądu czy odwołanie do KIO to jednak Twoja druga linia obrony. Pamiętaj o pierwszej – daj zamawiającemu jak najmniej pretekstów do zatrzymania wadium. Dobrze przygotuj swoją ofertę, a następnie broń jej na każdym etapie postępowania.