Odwołanie do KIO – jak walczyć o zamówienie publiczne?

wyrok Temidy

11 min czytania

Jak się odwołać od wyniku przetargu i skutecznie zaskarżyć do KIO odrzucenie mojej oferty?

Rozważasz odwołanie do KIO? Chcesz zaskarżyć do Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie Twojej oferty lub niewłaściwy wybór cudzej? Oto kilka rad ode mnie.Na początek to, co najważniejsze:

W publicznych przetargach jedyną naprawdę skuteczną metodą walki z niekorzystnymi działaniami zamawiającego jest wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Chciałbym Ci napisać, że jest inaczej, ale… choć zwykłe pisma do zamawiającego, „prośby i groźby” mogą odnieść skutek, zazwyczaj nie wystarczają. Problem w tym, że wówczas Twoja sprawa nadal pozostaje w dyspozycji zamawiającego i to on podejmie ostateczną decyzję. A wiadomo jak trudno jest przyznać się do błędu. Dotyczy to również zamawiających.

Ponadto, zamawiający może najzwyczajniej w świecie mieć inny poziom wiedzy z zakresu prawa zamówień publicznych niż Ty czy ja. Jak ma zmienić zdanie, skoro wierzy, że ma rację?

Co równie ważne: terminy na wniesienie odwołania są krótkie – 5 lub 10 dni to niezbyt wiele czasu na podjęcie decyzji o składaniu odwołania, poznanie sprawy przez radcę prawnego, przygotowanie i wreszcie złożenie odwołania do Izby.

Czy w tym czasie uda się jeszcze zmieścić oczekiwanie na odpowiedź zamawiającego? Biorąc pod uwagę przeciętny czas oczekiwania na taką odpowiedź – jest to wątpliwe.

Jaka jest moja rada? Po każdym istotnym i niekorzystnym dla Ciebie działaniu zamawiającego sprawdź, czy warto złożyć odwołanie. Musisz już od początku być otwarty na taką możliwość. Poniżej opisałem jak taki proces krok po kroku powinien wyglądać:

  1. zweryfikuj możliwość złożenia odwołania (czy przysługuje i kiedy mija termin na jego wniesienie)
  2. sprawdź koszty wniesienia odwołania (o tym jeszcze napiszę poniżej) i jego sporządzenia (wynagrodzenie radcy prawnego)
  3. oceń szansę uzyskania korzystnego wyroku Izby lub uwzględnienia odwołania przez samego zamawiającego.

Kiedy przysługuje odwołanie do KIO?

Odwołanie do KIO możesz wnieść na wszystkie czynności zamawiającego niezgodne z prawem zamówień publicznych, czy jest to niekonkurencyjny opis przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu, udzielone wykonawcom odpowiedzi zmieniające specyfikację, odrzucenie Twojej oferty, wybór cudzej oferty czy nawet unieważnienie postępowania.

Ograniczenia pojawiają się jednak w postępowaniach o mniejszej wartości (o wartości poniżej określonych prawem „progów unijnych”). Jeśli masz problem w rozpoznaniu czy interesujące Cię postępowanie zostało przez zamawiającego zakwalifikowane powyżej czy poniżej progów unijnych pomoże Ci poniższa ramka:

Jak rozpoznać czy wartość postępowania jest powyżej czy poniżej progów unijnych?

  • Prosta metoda: zamawiający sam wskazał to na samym początku specyfikacji istotnych warunków zamówienia, najczęściej określając ją przez odniesienie do art. 11 ust. 8 prawa zamówień publicznych np.dla postępowania powyżej progów unijnych: „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy”.dla postępowania poniżej progów unijnych: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r., poz 2164 z późn. zm.) dalej zwaną ustawa Pzp, o wartości zamówienia nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
  • Równie prosta metoda: zdzwoń do zamawiającego i zapytaj czy wartość postępowania jest powyżej czy poniżej progów unijnych
  • Nadal masz wątpliwości? Zadzwoń do mnie, wyjaśnię to dla Ciebie.

Odwołanie poniżej progów unijnych ma ograniczenia

Możliwość wniesienia odwołania do KIO jest częściowo ograniczona w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. Tu zaskarżyć możesz tylko czynności wskazane wprost w ustawie, czyli:

  • wybór najkorzystniejszej oferty,
  • opis przedmiotu zamówienia,
  • określenie warunków udziału w postępowaniu,
  • odrzucenie Twojej oferty.
  • wykluczenie Cię z postępowania,
  • rozpoczęcie przez zamawiającego prowadzenia postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, pomimo braku przesłanek do zastosowania jednego z tych niekonkurencyjnych trybów.

Na pocieszenie ustawodawca przyznał Ci możliwość napisania listu do zamawiającego – informacji o niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego. Fakt jest jednak taki, że pisać do zamawiającego zawsze możesz, a brak możliwości złożenia odwołania jest w niektórych sytuacjach irytujący.Przykład?

Mój klient rywalizował o uzyskanie zamówienia na organizację usługi szkoleniowej. Złożył ofertę, która nie uzyskała najwyższej punktacji. Ofertę wyżej ocenioną złożył wykonawca, który wykazywał jako doświadczenie przygotowanie konferencji naukowej dla lokalnego uniwersytetu. I wprost potwierdził, iż w skład tej usługi wchodziło przygotowanie i realizacja programu szkolenia.

Czy można uznać konferencję naukową za szkolenie jest jeszcze kwestia interpretacji, ale wskazanie przez konkurenta, iż przygotował i przeprowadził program szkolenia było w tym przypadku wyjątkowo nieprawdopodobne. Co wówczas robił komitet naukowy konferencji składający się w tym przypadku z wielu osób z tytułami profesorskimi? Przygotowane przeze mnie pismo z zastrzeżeniami dotyczyło łącznie siedmiu aspektów realizacji usługi opisanych niezgodnie z rzeczywistością. I co? Ze strony zamawiającego nic.

Dobra wiadomość jest taka, że obecnie w podobnej sytuacji już przysługiwałoby odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty), wówczas nie było takiej możliwości. Dzięki temu teraz miałbyś szansę na rozstrzygnięcie podobnej sprawy przez niezależny organ.

Zła jest taka, że jeśli nie przysługuje Ci prawo do wniesienia odwołania lub zdecydujesz się z niego nie korzystać to musisz zaakceptować i przełknąć każdą odpowiedź zamawiającego na Twoje zarzuty.

Masz mało czasu na odwołanie do KIO

Termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej to 10 dni, a w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych tylko 5 dni. To naprawdę niewiele, więc nie zwlekaj i zastanów się nad złożeniem odwołania od razu, a nie tuż przed upływem terminu.

Jakość wymaga czasu, więc daj go sobie, daj go swojemu prawnikowi.

Od kiedy zaczyna biec ten termin?

  • jeśli chcesz zaskarżyć ogłoszenie o zamówieniu, termin biegnie od dnia jego publikacji,
  • jeśli chcesz zaskarżyć specyfikację istotnych warunków zamówienia, termin biegnie od dnia jej publikacji na stronie lub przekazania przez zamawiającego (kiedy nie jest publikowana na stronie),
  • jeśli chcesz zaskarżyć inne czynności zamawiającego, termin biegnie od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o tej czynności (wysłania maila, faksu, przesyłki listowej). W przypadku przesłania informacji przez zamawiającego tylko w formie pisemnej termin wydłuża się o 5 dni. Obecnie jednak zamawiający niezwykle rzadko są na tyle konserwatywni, by nie korzystać ani z faksu, ani z poczty e-mail.

Będzie to jeszcze jaśniejsze, kiedy podam kilka przykładów:

  • jeśli chcesz zaskarżyć określenie warunków udziału w postępowaniu – termin to 10 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (postępowanie o wartości powyżej progów unijnych) lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (postępowanie o wartości poniżej progów unijnych). W przypadku przetargu nieograniczonego terminy te można liczyć od publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie postępowania;
  • jeśli chcesz zaskarżyć wybór najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Cię z postępowania lub odrzucenie Twojej oferty – termin to 10 dni od dnia wysłania Ci przez zamawiającego informacji o tych czynnościach (5 dni w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych);
  • jeśli chcesz zaskarżyć wadliwe poprawienie omyłki w Twojej ofercie – termin to 10 dni od dnia wysłania Ci przez zamawiającego informacji o poprawieniu omyłki. Zauważ, że zaskarżenie tej czynności nie jest możliwe w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. Nie ma jej w ustawowym katalogu czynności, na które można złożyć odwołanie w przypadku takich postępowań o mniejszej wartości. Zapewniam Cię jednak, że nie znaczy to, że nie masz szansy na podważenie takiej czynności.

Koszty wniesienia odwołania do KIO

Wniesienie odwołania do KIO wymaga poniesienia kosztów wpisu. Wpis to opłata za rozpatrzenie sprawy wymagana przepisami prawa zamówień publicznych. Wnoszona jest na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych

Wysokość tej opłaty zależy od rodzaju zamówienia:

  • dla robót budowlanych to 20 000 zł,
  • dla dostaw lub usług to 15 000 zł.

W postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych wpis jest niższy:

  • dla robót budowlanych to 10 000 zł,
  • dla dostaw lub usług to 7 500 zł.

Warto być wiedział, że wysokość opłaty nie zależy od liczby zarzutów, ani od liczby części zamówienia, których dotyczy odwołanie.

Co ważne, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, czyli uzyskania przez Ciebie korzystnego wyroku, koszt wpisu poniesie ostatecznie zamawiający. Odbywa się to w ten sposób, że Izba zobowiązuje zamawiającego, by zwrócił Ci koszt tej opłaty.

Co więcej, w przypadku korzystnego dla Ciebie wyroku, Izba zobowiązuje zamawiającego, by zwrócił Ci również koszty Twojego prawnika. W przypadku tego kosztu obowiązuje limit zwrotu w wysokości 3 600 zł.

W przypadku przegranej nie uzyskasz zwrotu poniesionych kosztów. Dodatkowo, jeśli zamawiający poniósł takiego koszty, zostaniesz zobowiązany do zwrotu kosztów prawnika zamawiającego. Tu również obowiązuje limit zwrotu w wysokości 3 600 zł.

Jak widzisz, ostatecznie poniesione przez Ciebie koszty całego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą mogą się znacząco różnić. W przypadku wygranej otrzymasz zwrot całości, a w niektórych przypadkach większości poniesionych kosztów. Ostateczne koszty są tu zerowe lub niewielkie w stosunku do znaczenia wygranej sprawy.

W przypadku przegranej wskazane wyżej koszty pozostają tylko kosztami – nie udało się wpłynąć na decyzje zamawiającego w postępowaniu przetargowym. Stąd tak ważna jest ocena szans składanego odwołania i dobre skonstruowanie argumentów, które mają przekonać skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.

Analiza szans skutecznego zaskarżenia czynności zamawiającego

Jak już napisałem na początku, ostatnim krokiem Twojej drogi do podjęcia decyzji co do wniesieniu odwołania powinna być analiza szansy na wygranie sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.Nie zadowalaj się swoim przekonaniem, że masz rację. Podobnie, nie rezygnuj od razu, nawet jeśli sprawa wygląda na przegraną. Spraw z góry przegranych lub wygranych nie jest tak wiele jak Ci się wydaje.

Potrzebujesz rzetelnej analizy, przede wszystkim obejmującej sprawdzenie historycznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w zbliżonych sprawach. Dysponując nią łatwiej podejmiesz decyzję – walczyć o zmianę stanowiska zamawiającego czy tym razem odpuścić.

W niektórych przypadkach istotną korzyścią dla Ciebie może być samo opóźnienie rozstrzygnięcia postępowania lub podpisania umowy spowodowane wniesieniem odwołania. Do czasu zakończenia postępowania odwoławczego zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.

No i, powtórzę to jeszcze raz, pamiętaj o tych krótkich terminach na złożenie odwołania.

Bardzo nie lubię mówić klientom, że mieli wygraną sprawę, ale to było dwa dni temu, a teraz jest już za późno, by coś zrobić. Jeśli masz wątpliwości, skonsultuj się jak najwcześniej. Chcesz w końcu wygrać ten przetarg, a nie tylko brać w nim udział, prawda?