Odwołanie do KIO – jak walczyć o zamówienie publiczne?

Jak się odwołać od wyniku przetargu, zaskarżyć do KIO odrzucenie oferty lub inną czynność zamawiającego?

Rozważasz złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej? Chcesz zaskarżyć do KIO odrzucenie Twojej oferty? Niewłaściwy wybór cudzej? A może jeszcze inną czynność lub zaniechanie zamawiającego?

Oto kilka rad ode mnie. Na początek to, co najważniejsze: w publicznych przetargach jedyną naprawdę skuteczną metodą walki z niekorzystnymi działaniami zamawiającego jest wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Chciałbym Ci napisać, że jest inaczej, ale… choć zwykłe pisma do zamawiającego, czyli „prośby i groźby” mogą odnieść skutek, zazwyczaj nie wystarczają. Problem w tym, że wówczas Twoja sprawa nadal pozostaje w dyspozycji zamawiającego i to on podejmie ostateczną decyzję. A wiadomo jak trudno jest przyznać się do błędu. Dotyczy to również zamawiających.

Ponadto, zamawiający może najzwyczajniej w świecie mieć inny poziom wiedzy z zakresu prawa zamówień publicznych niż Ty czy ja. Jak ma zmienić zdanie, skoro wierzy, że ma rację?

Co równie ważne: terminy na wniesienie odwołania są krótkie – 5 lub 10 dni to niezbyt wiele czasu na podjęcie decyzji o składaniu odwołania, poznanie sprawy przez radcę prawnego, przygotowanie i wreszcie złożenie odwołania do Izby.

Czy w tym czasie uda się jeszcze zmieścić oczekiwanie na odpowiedź zamawiającego? Biorąc pod uwagę sposób działania większości zamawiających – jest to wątpliwe.

Jaka jest moja rada? Po każdym istotnym i niekorzystnym dla Ciebie działaniu zamawiającego sprawdź, czy warto złożyć odwołanie. Musisz już od początku być otwarty na taką możliwość. Poniżej opisałem jak taki proces krok po kroku powinien wyglądać:

1. zweryfikuj możliwość złożenia odwołania (kiedy mija termin na jego wniesienie)
2. sprawdź koszty wniesienia odwołania (o tym jeszcze napiszę poniżej) i jego sporządzenia (wynagrodzenie radcy prawnego)
3. oceń szansę uzyskania korzystnego wyroku Izby lub uwzględnienia odwołania przez samego zamawiającego.

Kiedy przysługuje odwołanie do KIO?

Odwołanie do KIO możesz wnieść na wszystkie czynności zamawiającego niezgodne z prawem zamówień publicznych. Wszystkie.

Podam kilka przykładów tych czynności, by pokazać Ci, że odwołanie dotyczy nie tylko wyboru najkorzystniejszej oferty:

• niekonkurencyjny opis przedmiotu zamówienia,
• zbyt wysoko postawione warunki udziału w postępowaniu,
• brak odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Twoją konkurencję,
• brak wezwania konkurenta do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
• odpowiedzi na pytania wykonawców zmieniające specyfikację,
• odrzucenie Twojej oferty,
• a nawet unieważnienie postępowania.

Od 2021 roku możliwość wniesienia odwołania do KIO nie jest już ograniczona w przypadku postępowań o mniejszej wartości (co powinno ograniczyć plagę unieważnień postępowania opartych bardziej na niechęci do wyboru wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, mniej na wątłych argumentach co do istotnej zmiany okoliczności lub niemożliwich do usunięcia wad postępowania).

W jakim terminie można złożyć odwołanie do KIO?

Termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej to 10 dni, a w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych tylko 5 dni. To naprawdę niewiele, więc nie zwlekaj i zastanów się nad złożeniem odwołania od razu, a nie tuż przed upływem terminu.

Jakość wymaga czasu, więc daj go sobie, daj go swojemu prawnikowi.

Od kiedy zaczyna biec ten termin?

• jeśli chcesz zaskarżyć ogłoszenie o zamówieniu czy specyfikację warunków zamówienia, termin biegnie od dnia ich publikacji,
• jeśli chcesz zaskarżyć inne czynności zamawiającego, termin biegnie od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o tej czynności (wysłania maila czy wiadomości na platformie zakupowej).

Będzie to jeszcze jaśniejsze, kiedy podam kilka przykładów:

• jeśli chcesz zaskarżyć określenie warunków udziału w postępowaniu – termin to 10 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (postępowanie o wartości powyżej progów unijnych) lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (postępowanie o wartości poniżej progów unijnych);
• jeśli chcesz zaskarżyć wybór najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Cię z postępowania lub odrzucenie Twojej oferty – termin to 10 dni od dnia wysłania Ci przez zamawiającego informacji o tych czynnościach (5 dni w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych).

Jak rozpoznać czy wartość postępowania jest powyżej czy poniżej progów unijnych?

• Zazwyczaj zamawiający wskazuje to na samym początku specyfikacji warunków zamówienia np. „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych”.
• Możesz też sprawdzić tryb postępowania – jeżeli postępowanie toczone jest w trybie podstawowym to znaczy, iż ma wartość poniżej progów unijnych. Jeżeli zaś postępowanie toczone jest w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego to znaczy, iż ma wartość większą od progów unijnych.
• Jeśli nie jesteś w stanie ustalić tego na podstawie powyższych wskazówek po prostu zadzwoń do zamawiającego i zapytaj czy wartość postępowania jest powyżej czy poniżej progów unijnych.

Koszty wniesienia odwołania do KIO

Wniesienie odwołania do KIO wymaga poniesienia kosztów wpisu. Wpis to opłata za rozpatrzenie sprawy wymagana przepisami prawa zamówień publicznych. Wpis wnoszony jest na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych

Wysokość tej opłaty zależy od rodzaju zamówienia:

• dla robót budowlanych to 10 000 zł,
• dla dostaw lub usług to 7 500 zł.

W postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych wpis jest wyższy:

• dla robót budowlanych to 20 000 zł,
• dla dostaw lub usług to 15 000 zł.

Wysokość opłaty nie zależy od liczby zarzutów, ani od liczby części zamówienia, których dotyczy odwołanie.

Co ważne, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę – czyli uzyskania przez Ciebie korzystnego wyroku – koszt wpisu poniesie ostatecznie zamawiający. Odbywa się to w ten sposób, że Izba zobowiązuje zamawiającego, by zwrócił Ci ten koszt.

Co więcej, w przypadku korzystnego dla Ciebie wyroku, Izba zobowiązuje zamawiającego, by zwrócił Ci również koszty Twojego prawnika. W przypadku tego kosztu obowiązuje limit zwrotu w wysokości 3600 zł.

W przypadku przegranej nie uzyskasz zwrotu poniesionych kosztów wpisu. Dodatkowo, jeśli zamawiający poniósł takie koszty, zostaniesz zobowiązany do zwrotu kosztów prawnika zamawiającego. Tu również obowiązuje limit zwrotu w wysokości 3600 zł.

Jak widzisz, ostatecznie poniesione przez Ciebie koszty całego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą mogą się znacząco różnić. W przypadku wygranej otrzymasz zwrot całości, a w niektórych przypadkach (wynagrodzenia pełnomocnika wyższe niż 3600 zł) większości poniesionych kosztów. Ostateczne koszty są tu zerowe lub niewielkie w stosunku do znaczenia wygranej sprawy.

W przypadku przegranej wskazane wyżej koszty pozostaną już Twoimi kosztami – nie udało się wpłynąć na decyzje zamawiającego w postępowaniu przetargowym.

Stąd tak ważna jest ocena szans składanego odwołania i dobre skonstruowanie argumentów, które mają przekonać skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.

Jakie są skutki wniesienia odwołania?

Wniesienie odwołania oznacza, że:

1. spór zostanie rozstrzygnięty przez Krajową Izbę Odwoławczą, której wyrokowi zamawiający będzie musiał się podporządkować.
2. zamawiający musi wstrzymać się z podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą do czasu rozpatrzenia sprawy przez KIO,
3. czas trwania postępowania wydłuży się o czas rozstrzygnięcia sprawy odwoławczej – co może mieć zarówno wymiar pozytywny, jak i negatywny dla Twoich interesów, zależnie od indywidualnej sytuacji.

Jaki jest czas rozpatrzenia odwołania przez KIO?

Ustawowy termin na rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą to 15 dni.

Zwykle mniej więcej tyle czasu upływa od złożenia odwołania do wyznaczenia rozprawy. W czasie pandemii koronawirusa czas ten uległ wydłużeniu, nawet do miesiąca.

Niezależnie od tego czasy terminy rozpoznawania spraw są generalnie krótkie, zwłaszcza w porównaniu do postępowań sądowych.

Dodatkową kwestią, którą może Cię interesować jest czas wykonania wyroku Izby w przypadku uwzględnienia odwołania. Wówczas zamawiający zazwyczaj musi ponownie wykonać czynności obarczone stwierdzoną przez Izbę wadą. Nie ma tu żadnego terminu, stąd czasami zamawiający kosztem przedłużenia postępowania zwlekają z realizacją nakazów Izby.

Analiza szans skutecznego zaskarżenia czynności zamawiającego to konieczność

Jak już napisałem na początku, finalnym krokiem Twojej drogi do podjęcia decyzji co do wniesienia odwołania powinna być analiza szans na wygranie sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Nie zadowalaj się swoim przekonaniem, że masz rację. Podobnie, nie rezygnuj od razu, nawet jeśli sprawa wygląda na przegraną. Spraw z góry wygranych lub przegranych nie jest tak wiele jak Ci się wydaje.

Potrzebujesz rzetelnej analizy, przede wszystkim obejmującej sprawdzenie historycznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w zbliżonych sprawach. Dysponując nią łatwiej podejmiesz decyzję – walczyć o zmianę stanowiska zamawiającego czy tym razem odpuścić.

W niektórych przypadkach istotną korzyścią dla Ciebie może być samo opóźnienie rozstrzygnięcia postępowania lub podpisania umowy spowodowane wniesieniem odwołania. Do czasu zakończenia postępowania odwoławczego zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.

No i, powtórzę to jeszcze raz, pamiętaj o tych krótkich terminach na złożenie odwołania.

Bardzo nie lubię mówić klientom, że mieli wygraną sprawę, ale to było dwa dni temu, a teraz jest już za późno, by coś zrobić. Jeśli masz wątpliwości, skonsultuj się jak najwcześniej. Chcesz w końcu wygrać ten przetarg, a nie tylko brać w nim udział, prawda?