Co warto wiedzieć o limicie kar umownych w przetargach?

Jak działa limit kar umownych?

Wraz z obecną ustawą prawo zamówień publicznych pojawił się wymóg określenia w umowie limitu kar umownych (łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony).

Limit ten to w rzeczywistości górna granica, poza którą nie może wyjść suma kar umownych naliczonych przez zamawiającego.

Ponieważ to zamawiający kształtuje treść umowy i zazwyczaj kształtuję ją mocno na swoją korzyść określenie limitu kar umownych jest głównie w Twoim interesie jako wykonawcy. Dlatego też dla uproszczenia piszę o limicie jako dotyczącym kar umownych naliczonych przez zamawiającego. W rzeczywistości limit działa w obie strony.

Jak wysoki może być limit kar umownych określony przez zamawiającego?

Przepisy nie określają maksymalnej wysokości limitu kar umownych.

Jest jednak jasne, że skoro ustawodawca nakazał wprowadzenie takiego limitu i jego celem w tym zakresie była ochrona wykonawców przed nadmiernymi sankcjami ze strony zamawiających, to limit ten nie może mieć charakteru pozornego.

Wprowadzenie limitu kar umownych na poziomie 150% wartości umowy byłoby w prawie każdej sytuacji równoważne z brakiem limitu kar umownych.

Wprowadzenie limitu kar umownych na poziomie 50% wartości umowy byłoby w znacznej części postępowań przetargowych równoważne z brakiem limitu kar umownych.

Jeszcze dalej idącym ograniczeniem limitu kar umownych może być zasada przygotowania postępowania przetargowego w sposób proporcjonalny. Wymaga ona istnienia związku pomiędzy ustaloną przez zamawiającego wysokością limitu kar umownych, a potrzebami zamawiającego związanymi z ochroną interesu publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający nie tylko ma prawo ustanawiać sankcje z tytułu nienależytego wykonania umowy, ale to prawo jest jeszcze mocniejsze w przypadku udzielania zamówień, których realizacja jest istotna z punktu widzenia interesu publicznego.

Nie oznacza to jednak, że każde zamówienie ma taki szczególny charakter i wymaga daleko idącej ochrony. Wiele zamówień jest w istocie dość standardowych, podobnych do innych zamówień co do celu i swojego znaczenia. Kiedy zamawiający we wszystkich ogłaszanych przetargach określa na tak samo wysokim poziomie limit kar umownych, to widać wówczas, że nie wynika on ze specyfiki zamówienia, a jest po prostu częścią funkcjonującego u zamawiającego standardowego wzoru umowy.

Jak orzekała dotychczas Izba w kwestii wysokości limitu kar umownych?

Z dotychczasowego orzecznictwa Izby wynika, iż:

• niedopuszczalny jest limit kar umownych w wysokości 100% wynagrodzenia wykonawcy,
• akceptowalne są limity kar umownych w wysokości 20-30% wynagrodzenia wykonawcy.

Jak widać, są to bardzo ogólne wskazania. Co więcej, przy ich interpretacji należy pamiętać, że zostały wydane na tle konkretnych stanów faktycznych i nie stanowią one generalnych zasad.

W rzeczywistości temat ten nie został wystarczająco rozpracowany w orzecznictwie Izby, by formułować konkretne wytyczne.

Co w przypadku braku limitu kar umownych?

Na pewno brak wprowadzenia przez zamawiającego do postanowień umowy limitu kar umownych jest naruszeniem prawa zamówień publicznych. Jest to naruszenie na tyle oczywiste, że jeśli zwróciłeś zamawiającemu uwagę na ten brak spodziewaj się, że dokona zmian w celu jego wprowadzenia.

Jest to najlepsza droga postępowania, ponieważ ustawa nie określa wprost skutków braku limitu – nie wchodzi tu automatycznie jakiś limit ustawowy, nie ma też mowy o nieobowiązywaniu kar określonych w umowie.

Z racji niepewności co do wysokości, na której zamawiający ustanowiłby limit, trudno byłoby podnosić argument, że w przypadku istnienia limitu kary umowne zostałyby naliczone w innej wysokości. Przynajmniej dopóki wartości naliczonych kar umownych nie osiągną rzeczywiście znacznej wysokości w stosunku do wartości realizowanego zamówienia.

Jak kwestionować wysokość limitu kar umownych?

Zaraz po publikacji dokumentacji postępowania masz możliwość zaskarżenia wysokości limitu kar umownych (lub nawet jego braku) do Krajowej Izby Odwoławczej. Terminy odwoławcze to 5 lub 10 dni (zależnie od wartości postępowania).

Alternatywnie lub w późniejszym czasie, możesz podnosić tę kwestię zwracając się wprost do zamawiającego o zmianę treści postanowień umownych w tym zakresie. Warto w tym zakresie przywołać pozytywne przykłady z innych postępowań oraz orzecznictwo Izby (jak już pisałem, dość skąpe jednak w tym obszarze). Warto też przedstawić zamawiającemu dokładnie w jaki sposób bardzo wysokie limity premiują wykonawców chętnie podejmujących ryzyko w stosunku do tych, którzy odpowiedzialnie podchodzą do ofertowania. Z doświadczenia wynika bowiem, że to Ci drudzy bardziej odpowiedzialnie podchodzą również do realizacji zamówienia.

Warto zwrócić uwagę, iż wiele podobnych spraw przy dobrym uzasadnieniu jest uwzględnianych przez samych zamawiających, którzy po ponownym rozpatrzeniu sprawy (często w szerszym gronie niż powstawała pierwotna treść umowy) stwierdzają, że wysoki limit kar umownych niekoniecznie jest w ich interesie.

Czy limit kar umownych oznacza całkowite ograniczenie odpowiedzialności?

Jeżeli zamawiający (oczywiście czysto teoretycznie dotyczy to obu stron umowy) chciałby mieć możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych, jakie może naliczyć, to wówczas taka możliwość musi wynikać wprost z treści umowy. Domyślnie kary umowne wyczerpują roszczenia odszkodowawcze co do okoliczności, dla których zostały ustanowione.

W zamówieniach publicznych zamawiający co do zasady automatycznie wpisują do projektów umów możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.

W kontekście powyższego pamiętaj, że limit kar umownych jest tylko limitem kar umownych, a nie limitem odpowiedzialności z danego tytułu. W typowej sytuacji, w razie gdyby szkoda zamawiającego była wyższa niż kary umowne, których może dochodzić, zamawiający może przed sądem dochodzić dalszych kwot, tak by wyrównać poniesione straty wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.

Oczywiście, sytuacja taka jest dość rzadka, ponieważ kary umowne zazwyczaj są bardzo wysokie w porównaniu do szkody ponoszonej przez zamawiającego. Tym samym trudno o to, by kary umowny, nawet limitowane, nie pokryły całkowicie szkody zamawiającego.

Miarkowanie kary umownej a limit kar umownych

Wprowadzony do umowy limit kar umownych sam z siebie nie wpływa na prawo do sądowego miarkowania kary umownej. Jeżeli kara umowna została naliczona w mniejszej wartości z uwagi na osiągnięcie maksymalnej wartości naliczania kar umownych to nie stanowi to podstawy do wyłączenia miarkowania kary umownej.

Powiedzmy sobie szczerze, zamawiający którzy zastrzegają bez uzasadnienia wysokie kary umowne (1% dziennie z tytułu zwłoki w realizacji) raczej nie stosują niskich limitów kar umownych. Tylko teoretycznie mogę sobie wyobrazić sytuację, w której dość szybko dalsze naliczanie takiej kary umownej zostanie zatrzymane przez niski limit kar umownych (np. 10%), przez co w kontekście całego okresu zwłoki naliczona kara umowna przestanie być rażąco wygórowana. A tym samym nie będzie podstaw do jej miarkowania.

W każdym razie nawet jeśli zamawiający naliczył Ci kary umowne aż do samego limitu kar umownych pamiętaj, że nadal możesz domagać się miarkowania kary umownej, czyli zmniejszenia kary ze względu na jej nadmierne wygórowanie.