Czy zamawiający może nie akceptować dostawy prototypu w przetargu?

Czy zamawiający może zastrzec, że przedmiot dostawy nie może być prototypem?

Najprostsza odpowiedź brzmi: czasem nie, czasem tak. To jest jeden z tych problemów, gdzie szczegóły mają znaczenie. No dobrze, a co w takim razie brać pod uwagę przy analizie tych szczegółów?

Ogólna zasada przygotowania opisu przedmiotu zamówienia jest taka, że zamawiający może oczekiwać od wykonawców wszystkiego, co odpowiada jego uzasadnionym potrzebom.

Ponieważ chodzi o uzasadnione potrzeby, nie można ich mylić ze zwykłymi preferencjami zamawiającego. Chodzi o takie potrzeby, których niezaspokojenie spowoduje realne negatywne konsekwencje po stronie zamawiającego. Co więcej, te potrzeby muszą być na tyle istotne, by uzasadniać ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu.

Dodatkowo zawsze warto pamiętać, że procesy produkcyjne u różnych producentów mają różny charakter, co wymaga zachowania wielkiej ostrożności przy formułowaniu tego rodzaju wymogów. Może być tak, że prototyp u jednego producenta jest lepiej przetestowany niż model konkurencji produkowany seryjnie już od pewnego czasu.

Jakie są mankamenty prototypów?

Czy urządzenie lub oferowane rozwiązanie o charakterze prototypowym ma słabe strony wynikające z samego faktu bycia prototypem? Oczywiście, typowe z nich to:

• mniejsza niezawodność (niekoniecznie niska, po prostu brakuje usprawnień wynikających z dłuższego okresu rozwoju i większej ilości sztuk w eksploatacji),
• dokumentacja niższej jakości (jako przygotowana pod kątem konkretnego egzemplarza czy niewielkiej ich ilości, co często wymusza oszczędności),
• niedogodności funkcjonalne (zaprojektowanie rozwiązania pod kątem osiągnięcia wymaganych parametrów to jedno, ale przewidzenie czy taki układ będzie optymalny w użytkowaniu jest już trudniejsze).

Uwzględniając te cechy można powiedzieć, że są sytuacje, kiedy zamawiający jest uprawniony do określenia wymogu, iż nie dopuszcza rozwiązań/urządzeń prototypowych. Dotyczy to zwłaszcza zamówień, kiedy szczególne znaczenie ma niezawodność zamawianych urządzeń (niezawodność zawsze ma znaczenie, ale w niektórych sytuacjach jest ono mocniej wyrażone) czy funkcjonalność.

Jak orzekała KIO w sprawach przetargów zawierających ograniczenia w dostawie prototypów ?

Poprawne w danej sytuacji czy nie, ale zapisy dot. braku możliwości oferowania prototypów są rzadko zaskarżane przez wykonawców. Częściej przed KIO kwestia prototypowości pojawiała się w związku z etapem badania ofert i problemem czy dane oferowane urządzenie jest prototypem, czy jednak nie. Jakie wnioski płyną z tych orzeczeń?

Przede wszystkim pamiętać trzeba, że kwestia prototypowości odnosi się do samego rozwiązania/urządzenia, a nie wykonawcy. Nie ma znaczenia więc fakt, że dany wykonawca nie oferował wcześniej jakiegoś urządzenia, jeśli było ono wcześniej produkowane i dostarczane w ramach zamówień realizowanych przez inne podmioty.

Izba uznała też, że prototypem nie jest urządzenie, które co prawda jest początkiem danej serii, ale mieści się w ramach typu wcześniej funkcjonującego na rynku (powiela jego rozwiązania co do budowy, skalując je i różniąc się rozmiarem i wydajnością).

W jednym z wyroków KIO zwróciła też uwagę, że nie każda modyfikacja egzemplarza modelu już funkcjonującego na rynku powoduje, iż zyskuje on przymiot prototypu.

Jakie narzędzia weryfikacji tego czy dane rozwiązanie jest prototypem ma zamawiający?

Najczęściej wymogowi braku prototypowości nie towarzyszą przedmiotowe środki dowodowe, które miałyby wykazać taką okoliczność. Trudno w standardowym postępowaniu oczekiwać od wykonawców, by dysponowali nie tylko informacją od producenta, ale też i dowodami co do braku prototypowości danego rozwiązania (np. historią jego sprzedaży).

Oczywiście wiele jest dowodów pośrednich np. wcześniejsza obecność modelu w dystrybucji czy publicznie dostępna dokumentacja urządzenia jednak ani ich spełnienie nie daje pewności braku prototypowości, ani ich brak nie przesądza o braku prototypowości.

Powoduje to, że o ile zamawiający mogą dążyć do zapewnienia sobie rozwiązań odpowiadających swoim potrzebom w zakresie braku prototypowości, to rzadko są w stanie określić wymóg oraz związane z nim przedmiotowe środki dowodowe, które jednocześnie i zagwarantują otrzymanie rozwiązania/urządzenia, które nie jest prototypem, i są zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych.

Jak zaskarżyć zakaz oferowania rozwiązań prototypowych?

Do zaskarżenia wymogu prototypowości przede wszystkim potrzebne jest sprawne działanie. Wymogi opisu przedmiotu zamówienia można zaskarżyć do KIO tylko w terminie 5 lub 10 dni (zależnie od wartości prowadzonego postępowania) od publikacji postępowania. W tym czasie musisz znaleźć dane postępowanie, przeanalizować opis, podjąć decyzję, że jesteś zainteresowany ubieganiem się o zamówienie, przeanalizować szanse odwołania i wreszcie złożyć odwołanie. To wymaga dobrej organizacji i współpracy z prawnikiem.

Po tym terminie zostaje Ci pisanie zastrzeżeń do zamawiającego, które mają przekonać zamawiającego swoimi argumentami, a w projektach dofinansowanych również ryzykiem korekty dofinansowania (która grozi w przypadku niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności jeśli przetarg napisany jest pod jedno konkretne rozwiązanie). Zawsze też istnieje szansa zainteresowania sprawą organów kontrolnych.

Możesz nawet ponowić swoje pismo, jeśli nie byłeś w stanie złożyć oferty, a zamawiający otrzymał tylko jedną ofertę. Zazwyczaj tego typu okoliczności dodatkowo sugerują, że wymogi zamawiającego mogły być nadmierne.