Na ile roboty wykonywane na własną rzecz mogą posłużyć spełnieniu warunku doświadczenia w przetargu?

Czy można wykazać roboty wykonane na własną rzecz dla spełnienia warunku doświadczenia w przetargu?

Zastanawiasz się czy możesz wykazywać jako doświadczenie w przetargu roboty budowlane, które wykonałeś na własną rzecz? Mam dla Ciebie dobrą wiadomość, masz taką możliwość (choć w pewnych sytuacjach możesz spotkać się z problemami, o czym napiszę jeszcze później).

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych dopuszcza wykazywanie jako doświadczenia robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę na swoją własną rzecz.

Typowe przykłady to firma budowlana podejmująca się roli dewelopera realizująca inwestycję w budownictwie mieszkaniowym czy wykonująca budynek na własne potrzeby (jako siedzibę lub w celu wynajmowania przestrzeni biurowej).

Z tego artykułu dowiesz się jak powołać się na realizowane własne inwestycje w postępowaniu przetargowym oraz jakimi dokumentami potwierdzać to doświadczenia. Omówię też znaczenie sformułowanej treści warunku doświadczenia, która może wpłynąć na możliwość wykazywania inwestycji własnych. Kwestie te wymagają większej uwagi, gdyż niewykazanie spełniania warunku doświadczenia to nie tylko utrata zamówienia, ale i ryzyko utraty wniesionego wadium.

Jak kwestia wykazywania własnego doświadczenia jest regulowana w przepisach?

Ustawa prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie odnoszą się bezpośrednio do kwestii wykazywania jako doświadczenie inwestycji własnych.

Zamawiający może oczekiwać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dowodami tymi dla robót budowlanych mogą być „referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”.

W orzecznictwie Izby dominuje pogląd, iż żadne obecnie obowiązujące przepisy  – czy to unijne, czy krajowe – nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia w robotach w oparciu o wykonane inwestycje własne. Nie uznano też wątpliwości dotyczących braku niezależnego podmiotu dokonującego odbioru jako mających znaczenie dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia.

Czy inwestycja własna to na pewno pełnoprawne doświadczenie?

Nie ma znaczenia czy oceniasz (lub czy ja oceniam) takie doświadczenie jako pełnoprawne. Zgodnie z orzecznictwem jest ono wystarczające i tylko to ma znaczenie w trakcie postępowania przetargowego.

Oczywiście, że brak występowania inwestora jako odrębnego podmiotu zmniejsza ilość wymagań i stopień złożoności realizacji. Mimo to kwestia ta jest zero-jedynkowa (jak każdy warunek udziału w postępowaniu) i tak musiała zostać rozstrzygnięta – jednoznacznie.

Ten problem nie ma idealnego rozwiązania. Na bazie własnej praktyki widzę, że zamawiający publiczni również bywają niezorientowanymi inwestorami i stawiane przez nich wymagania często koncentrują się na kwestiach różnych od tych kluczowych dla należytego wykonania robót. Zdarza się, że odbiór potwierdza należyte wykonanie robót, które de facto nie zostały wykonane należycie. I dodatkowa uwaga – uznanie, że dany podmiot nie ma doświadczenia, pomimo że rzeczywiście dane roboty wykonał, też byłoby kontrowersyjne.

Jeśli więc martwisz się o swoje doświadczenie – przestań i skup się na kwestii wykazania należytego wykonania robót.

Jeśli zaś jesteś w sytuacji, kiedy to Twoja konkurencja posługuje się takim doświadczeniem, a uważasz to za niesprawiedliwe, to:

• zaakceptuj fakt, że takie doświadczenie jest dopuszczane,
• jednocześnie postaraj się zweryfikować czy wskazana robota rzeczywiście spełnia wszystkie cechy wymagane przez zamawiającego (większe jest w podobnej sytuacji ryzyko przekłamania cech czy parametrów inwestycji przez wykonawcę),
• sprawdź prawidłowość formalną złożonych dokumentów,
• spróbuj znaleźć sposób na podważenie tego, że inwestycja została wykonana należycie (np. szukaj informacji o opóźnieniu realizacji w stosunku do terminów wynikających z umów deweloperskich z nabywcami mieszkań czy sprawdź istnienie informacji medialnych o istotnych wadach).

Jak wykazać należyte wykonanie robót wykonanych na własną rzecz (dla siebie)?

Skoro wiesz już, że to, czy roboty zostały wykonane dla kogoś innego, czy dla siebie, nie ma znaczenia, o ile zostały wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną, to pojawia się pytanie – jak wykazać zamawiającemu, że roboty rzeczywiście zostały wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną?

Standardowo należyte wykonanie robót budowlanych potwierdza się za pomocą referencji od inwestora lub protokołu dokumentującego pozytywny wynik procedury odbiorowej.

Ponieważ realizacja robót na własną rzecz nie jest jednak typową sytuacją, a jednocześnie przepisy przewidują ewentualność, kiedy uzyskanie takich typowych dokumentów nie jest możliwe, w poszczególnych orzeczeniach Izby dopuszczano złożenie oświadczenia własnego o należytym wykonaniu robót. Wówczas oświadczenie to stanowi potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.

„Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz” wskazała Izba w jednym z tych wyroków.

Jeśli chodzi o taki dokument własny, to nie ma co robić z niego na siłę „referencji” czy „protokołu” z samym sobą. To po prostu oświadczenie o należytym wykonaniu zamówienia.

Dlaczego warto dodatkowo wykazać doświadczenie dokumentem pochodzącym od innego podmiotu?

Uważam za wskazane załączanie oświadczenia własnego w każdej sytuacji wykazywania robót wykonanych na własną rzecz. W końcu to najbardziej dostępny dokument jaki możesz uzyskać.

Prawda jest jednak taka, że o ile sam fakt możliwości dysponowania doświadczeniem w robotach wykonanych dla samego siebie jest przesądzony w orzecznictwie, to jednak w części spraw doświadczenie to było wykazywane inaczej niż własnym oświadczeniem, stąd też mniejsza pewność, co do skuteczności takiego wykazywania w kolejnych postępowaniach przetargowych.

Co więc najlepiej zrobić? Warto dodatkowo wykazać doświadczenie dokumentem pochodzącym od innego podmiotu, który co prawda nie był inwestorem, ale może mieć wiedzę lub może uprawdopodobnić prawidłowość twierdzenia o należytym wykonaniu zamówienia.

Dla inwestycji mieszkaniowych mogłoby to być oświadczenie zarządcy nieruchomości lub wspólnoty mieszkaniowej o należytym wykonaniu robót.

Dla inwestycji polegającej na wybudowaniu nieruchomości na wynajem – podobne oświadczenie operatora, któremu powierzono zarządzanie inwestycją.

Dla wszelkich inwestycji, dla których obowiązuje wymóg uzyskania pozwolenia na użytkowanie – decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wydana przez powiatowego inspektora nadzoru budowlanego.

Podobne dokumenty były akceptowane już w orzecznictwie.

Jakie znaczenie ma treść specyfikacji warunków zamówienia?

Powyższe ogólne zasady nie znajdą zastosowania, jeśli zamawiający ograniczy w treści sformułowanego warunku doświadczenia możliwość wykazywania doświadczenia polegającego na wykonaniu robót budowlanych na własną rzecz.

Szczerze mówiąc nie dostrzegam, by zamawiający podejmowali próby wprowadzenia tego rodzaju ograniczeń. Wynika to zapewne zarówno ze stosunkowo rzadkiego pojawiania się takiego doświadczenia jak i wątpliwości co do zasadności wprowadzania takich ograniczeń.

Jeśli napotkasz takie ograniczenie i stanowi ono dla Ciebie przeszkodę w złożeniu oferty warto rozważyć jego zaskarżenie do Krajowej Izby Odwoławczej. Kwestią podstawową podlegającą rozstrzygnięciu byłaby zasadność i proporcjonalność wprowadzenia takiego ograniczenia. O ile trudno przesądzić, że każde takie ograniczenie jest nadmierne, to jednak przy typowych robotach tak należałoby je ocenić.

Pamiętaj, że warunek doświadczenia, choćby nadmierny, obowiązuje, jeśli nie zostanie zaskarżony. Tym samym po terminie składania ofert nie możesz powołać się na wadliwość warunku w celu uzyskania zamówienia (choć nadal możesz starać się działać w kierunku unieważnienia postępowania przetargowego).

Co jeszcze warto wiedzieć?

Może się zdarzyć, że zamawiający lub inni wykonawcy będą wskazywać na historyczne wyroki Izby (np. wyrok o sygn. akt KIO 2873/13) w celu obrony stanowiska, iż brak odbioru przy wykonaniu zamówienia na własną rzecz uniemożliwia wykazywanie go jako doświadczenia w zamówieniach publicznych.

Warto wiedzieć, że taki pogląd nie ma obecnie żadnych mocniejszych podstaw i nie stanowi żadnej alternatywnej linii orzeczniczej.