Nowelizacja: kryteria wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

kryteria wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

11 min czytania

Zakres artykułu
Artykuł opisuje przesłanki wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeśli szukasz wskazówek co do udzielenia odpowiedzi na takie wezwanie przeczytaj artykuł Zasady wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Zmiany

Nowelizacja, która weszła w życie 19 października 2014 r. wprowadziła kilka istotnych zmian do prawa zamówień publicznych. Zmieniona została również treść art. 90 ust. 1 dotyczącego sytuacji podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną.

Art. 90 ust. 1
Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)

Ile przesłanek?

Znowelizowany przepis formułuje dwie przesłanki żądania wyjaśnień od wykonawcy w sprawie rażąco niskiej ceny:

  • cena wydaje się rażąco niska (w stosunku do przedmiotu zamówienia),

  • cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami (określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów).

Łączne spełnienie obu przesłanek skutkuje obowiązkiem zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień.

Na ile obie przesłanki różnią się między sobą? No właśnie, nie wiem, czy się różnią. Wygląda jakby druga przesłanka była elementem definicji rażąco niskiej ceny, jaka została uformowana w dotychczasowej praktyce stosowania prawa zamówień publicznych:

wyrok sądu okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09)
Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09)

Co istotne, jedynie rażąco niska cena oferty jest przesłanką odrzucenia ofert zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Nie ma tam mowy o możliwości lub jej braku wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z przepisów. Jeśli zamawiający uzna, że oferta wydaje się mieć rażąco niską cenę (spełnia pierwszą przesłankę), a więc może podlegać odrzuceniu – powinien wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień.

Druga przesłanka żądania wyjaśnień jest całkowicie zależna od pierwszej, inaczej mogłoby dojść do sytuacji, w której oferta może podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, ale nie można wezwać wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Skoro pierwsza przesłanka może samodzielnie doprowadzić do odrzucenia oferty, a druga nie, wniosek jaki się nasuwa – realna przesłanka żądania wyjaśnień od wykonawcy nadal pozostaje jedna – cena oferty wydaje się rażąco niska.

Podsumowanie
Przesłanką żądania wyjaśnień jest to, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Druga przesłanka określona w przepisie (cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami) nie wpływa samodzielnie na konieczność zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień.

 


Przesłanka 30%

Nowością jest dodanie szczególnej przesłanki, która jednoznacznie przesądza o konieczności zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny:

Cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Tym samym niezależnie od opinii zamawiającego, czy cena oferty wydaje się rażąco niska, jeśli przesłanka 30% zostanie spełniona, należy wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień.

Dosłowne znaczenie przepisu obejmuje jedynie sytuację, gdy cena oferty jest niższa o 30% od ustawowych wskaźników, nie dotyczy zaś sytuacji, gdy ten procent jest większy. Ponieważ jednak wykładnia norm prawnych to nie tylko reguły językowe, zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad minus skoro cena niższa o 30% uzasadnia wątpliwość co do wiarygodności ceny, to tym bardziej wątpliwość ta istnieje przy cenie niższej o 31%, 50% i więcej od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Spotkałem się z twierdzeniami, że cena niższa o 30% nie powoduje automatyzmu i zamawiający może, lecz nie musi skierować wezwania do wykonawcy. Miałoby to mieć miejsce, kiedy pomimo istnienia ustawowej różnicy, cena nie wydaje się rażąco niska. Taki pogląd nie ma szans się utrzymać. Powodem jest sam zwrot „w szczególności”, uwzględniony zresztą w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”.

§ 153 ust. 3
Jeżeli nie jest możliwe sformułowanie definicji, o której mowa w ust. 1 lub 2, można objaśnić znaczenie danego określenia przez przykładowe wyliczenie jego zakresu, wyraźnie wskazując przykładowy charakter wyliczenia przez posłużenie się zwrotami: „w szczególności” albo „zwłaszcza”.

Oznacza to, że wskazanie zawarte po zwrocie „w szczególności” zawiera się w zakresie znaczeniowym określenia wymienionego wcześniej. Czasem to wskazanie pomaga dookreślić definicję, czasem jednak jest zwykłym i stanowczym przesądzeniem, że dana sytuacja jest tą definicją objęta.

Przykład
Jeśli zamawiający napisze we wzorze umowy:

„W przypadku każdego rażącego naruszenia obowiązków wykonawcy, w szczególności w braku odpowiedniego przeszkolenia z zakresu BHP osób biorących udział w realizacji zamówienia…” znaczy to tyle co

„W przypadku każdego rażącego naruszenia obowiązków wykonawcy, za jakie uważa się między innymi brak odpowiedniego przeszkolenia z zakresu BHP osób biorących udział w realizacji zamówienia…”

I już nie ma dyskusji, czy brak przeszkolenia ma charakter rażącego naruszenia obowiązków, zostało to przesądzone w umowie.

Takie rozumienie przepisu zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą:

wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 858/15)
Jako przykład, kiedy cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego, ustawodawca podał dwie sytuacje :

a) gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
b) gdy cena jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tych dwóch wypadkach zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców.


Wartość zamówienia

Jak dokładnie przyrównywać cenę oferty do tych dwóch ustawowych wskaźników? Pierwszym z nich jest wartość zamówienia.

Wartość zamówienia
Wartość zamówienia to zgodnie z art. 32 ust. 1 prawa zamówień publicznych całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług.

Jest to więc wartość netto. Czy jednak do porównania z ceną oferty, która jest wartością brutto, nie powinniśmy doliczyć wartości podatku od towarów i usług? Okazuje się, że tak. Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, iż ważniejsza od definicji ustawowej jest potrzeba zachowania spójności przy porównywaniu wartości zamówienia i oferowanych cen. Stąd obie wartości powinny być przyjęte do porównania wraz z obowiązującym podatkiem VAT.

wyrok KIO z 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 165/15)
Wskazanie w art. 90 ust. 1 p.z.p. wyznacznika „wartość zamówienia”, biorąc pod uwagę dotychczasową wykładnię tego pojęcia, w kontekście konieczności oceny podejrzenia rażąco niskiej ceny, należy interpretować jako wartość szacunkową danego, konkretnego zamówienia, które będzie określone przedmiotem świadczenia (a więc wartość szacunkową z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających), jednak obliczoną z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. jako wartość netto, do której w celu porównywalności tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia.

Wartość zamówienia przyjęta do porównania nie obejmie wartości zamówień uzupełniających. Dodanie wartości zamówień uzupełniających zniekształciłoby zakres przedmiotu zamówienia (nawet o 50% wartości), który ma przecież stanowić wyznacznik, czy cena jest rażąco niska (cena nie jest rażąco niska w ogólności, lecz w stosunku do przedmiotu zamówienia). Możliwość udzielenia zamówień uzupełniających nie wpływa w żaden sposób na określenie, czy cena nie ma rażąco niskiego charakteru. Wartość zamówienia podstawowego będzie tu decydująca podobnie, jak przy określaniu maksymalnej dopuszczalnej wysokości wadium (zgodnie z 45 ust. 4 prawa zamówień publicznych to 3% wartości zamówienia).

Podsumowanie
Do porównania należy przyjąć wartość zamówienia powiększoną o kwotę VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia oraz cenę oferty brutto.

W wartości zamówienia nie uwzględnia się zamówień uzupełniających.

 


Średnia cen

Cenę oferty należy przyrównać również do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jak wyliczyć taką średnią?

  • Czy należy uwzględnić oferty odrzucone? Tak, choć czasem może to budzić wątpliwości natury praktycznej.
  • Czy należy wliczyć cenę oferty badanej? Tak.

Odpowiedzi wynikają wprost z treści przepisu „średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.

Uwaga!
Należy wziąć pod uwagę ceny odrzuconych ofert, nawet tych nie odpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Co z tego wynika? Konieczność przyrównywania ceny oferty spełniającej wymagania zamawiającego i takiej, która może odnosić się do zupełnie innego standardu świadczonych usług czy oferowanych dostaw.

Co jeszcze z tego wynika? Oferta podlegająca odrzuceniu, która zawiera sam formularz i nie jest zabezpieczona wadium, może spowodować konieczność wezwania wszystkich pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Wystarczy, że do tego formularza zostanie wpisana odpowiednio wysoka cena. Oto nowy sposób na nękanie zamawiającego i pozostałych wykonawców.

Pamiętajmy, iż kryterium średniej arytmetycznej jest tym bardziej miarodajne, im jest więcej ofert. W przypadku niewielu ofert niska cena jednej z nich wyraźnie wpływa na samą średnią cenę wszystkich złożonych ofert. Najbardziej widać to w przypadku, gdy w postępowaniu złożono dwie oferty. Dopiero kiedy jedna z nich będzie o ponad 46% tańsza od drugiej, wtedy jej cena będzie równocześnie o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen obu złożonych ofert. Dopiero przy większej liczbie ofert efekt ten nie jest już tak istotny.

 


Zalecenia

Dla wykonawców:

Wyjaśnienie, że cena oferty nie jest rażąco niska, może wymagać trochę wysiłku, przygotuj się na to wcześniej. Sprawdź niezwłocznie po otwarciu ofert, czy nie spełniasz któregoś z kryteriów arytmetycznych. W tym celu powinieneś wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji o wartości zamówienia.

Dla zamawiających:

  • zacznij od badania kryteriów arytmetycznych, które obligują Cię do sformułowania wezwania,
  • porównuj wartość zamówienia (powiększoną o podatek VAT) i cenę badanej oferty (brutto),
  • porównuj cenę oferty ze średnią arytmetyczną wszystkich złożonych w terminie ofert, również tych odrzuconych,
  • badając czy cena nie wydaje się rażąco niska nie określaj, że cena oferty spełnia jedną z przesłanek żądania wyjaśnień, a nie spełnia drugiej. Zawsze wskazuj, że spełnia lub nie spełnia obu jednocześnie.