Nowelizacja: zasady zmiany wynagrodzenia
Czego dowiesz się z mojego wpisu:
Problem
W tym artykule znajdziecie moje sugestie. Jestem przekonany, że będą pomocne. Wiedzcie jednak, że nie dałem rady ogarnąć całego zagadnienia. Będzie ono zapewne jeszcze długo wyjaśnianie w doktrynie i orzecznictwie. Zapraszam do lektury, choć wiem, że będzie ciężkostrawna.
Jak wiadomo, zamawiający nie lubią zmian umowy. A jedną z bardziej nielubianych jest zmiana wynagrodzenia wykonawcy, gdyż zazwyczaj oznacza ona jego wzrost. Obok zrozumiałej niechęci dla większych wydatków, dla niektórych jednostek oznacza ona konieczność zmiany budżetu.
Wraz z opisywaną nowelizacją ustawodawca przymusza zamawiających do wskazania w umowie zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia wykonawcy. Trudno jest przymuszać opornych. Jeszcze trudniej jest przymuszać tych, którzy nie rozumieją czego się od nich oczekuje. A tyle otwartych pytań zostawia opisywana tutaj zmiana.
Z drugiej strony są branże, w których rywalizacja cenowa o zamówienia sprowadziła ich realizację do ciągłego balansowania na krawędzi opłacalności. Aby z tej krawędzi nie spaść wykonawcy nie chcą ponosić zwiększonych kosztów realizacji umowy spowodowanych wzrostem obciążeń publicznoprawnych.
Dostosowywanie podpisanej już umowy do zmiany warunków jej realizacji to temat trudny dla większości przedsiębiorców. Jeszcze trudniejsze jest określenie zasad tego dostosowania już na etapie zawierania umowy. Trzeba przewidzieć jakie zmiany mogą nastąpić, które z nich wpływają (istotnie) na koszt realizacji umowy oraz jak ciężar zmiany kosztu realizacji umowy zostanie podzielona między stronami.
Wizja bardziej elastycznej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dla mnie bardzo interesująca. Tylko czy ten jeden dodatkowy ustęp w ustawie się do tego przyczyni? Może być wręcz przeciwnie, może zniechęcić zamawiających i utrwalić nawyk neutralizowania przepisów, które im nie odpowiadają.
Jak więc wygląda nowy przepis?
Art. 142 ust. 5
Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Wszystkie zmiany kosztów będą więc wynikały w praktyce z wchodzących w życie zmian prawa.
Zmiana wysokości wynagrodzenia
Od razu widać, że przepis narzuca jedynie konieczność ustanowienia zasad zmian wynagrodzenia. Nie określa natomiast samych zasad. Nie ma więc mowy o bezpośrednim powoływaniu się na ten przepis w celu dokonania zmiany umowy. Nie ma możliwości dokładnego odczytania jak takie zasady miałyby wyglądać.
Jaką swobodę pozostawia zamawiającym przepis? W jakich granicach mogą ustanawiać zasady wprowadzania zmian w wynagrodzeniu wykonawcy? Oto moje spojrzenie:
- zamawiający nie może określić, iż wynagrodzenie wykonawcy nie ulegnie zmianie, nawet pomimo zajścia przesłanek jego zmiany,
- zamawiający może określić, iż wynagrodzenie wykonawcy zmieni się w sposób odpowiadający zmianie kosztów wykonania zamówienia lub też, że zmieni się częściowo tylko odzwierciedlając zmianę kosztów wykonania.
Skąd taki wniosek? Przepis przesądza o konieczności wprowadzenia postanowień, a nie jedynie o możliwości ich wprowadzenia. Ta obligatoryjność nie ma racji bytu, jeśli uznać, że można sformułować postanowienia o zasadach wprowadzania zmian wykluczając zmiany w wynagrodzeniu wykonawcy.
Dla porównania proponuję krótki fragment:
Art. 143d
1. Umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące: (…)6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
7) wysokości kar umownych, z tytułu:a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (…)
Nie miałoby sensu interpretowanie wspominanych wyżej zasad zawierania umów o podwykonawstwo jako okazji do przesądzenia w umowie o braku możliwości zawierania tych umów. Podobnie nie zauważyłem u zamawiających poglądu, by możliwe było określenie kary umownej w wysokości 0%.
Jest i drugi argument do powyższej interpretacji znowelizowanego art. 142 ust. 5. W przepisie mowa jest o odpowiednich zmianach. Jakie znaczenie ma przymiotnik odpowiednie? W końcu bez niego nadal przepis jasno wymagałby istnienia w umowie zasad wprowadzania zmian. Jakie zmiany są odpowiednie?
Odpowiednie można odczytywać w odniesieniu do wpływu tych zmian na koszty wykonania zamówienia. Tym samym zmiana wynagrodzenia musiałaby pozostawać w związku ze zmianą kosztów wykonania zamówienia. Odpowiednią do zmiany kosztu wykonania zamówienia nie jest zmiana wynagrodzenia większa od zmiany kosztów. Podobnie nie jest odpowiedni brak zmiany wynagrodzenia przy istotnej zmianie kosztów wykonania zamówienia.
Ten argument ma i swoją słabszą stronę. W art. 22 ust. 1 pkt 3 mowa jest o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Doświadczenie czy sytuacja ekonomiczna już nie muszą być odpowiednie? Oczywiście tak nie jest, co rodzi wątpliwości czy słowo odpowiedni nie pełni tylko funkcji „literackiej”. Spójrzcie sami:
Art.22 ust. 1
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Przesłanki zmiany
Umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy
Nie ma znaczenia czy świadczenie wykonawcy jest jednorazowe (jak roboty budowlane trwające 24 miesiące) czy okresowe lub ciągłe (usługi sprzątania, dozoru, regularnego przewozu osób). Nie ma znaczenia też kiedy ma się rozpocząć wykonanie zamówienia. Nawet jeśli do rozpoczęcia wykonania zamówienia potrzebne jest odrębne polecenie czy zamówienie zamawiającego i czas oczekiwania może wynosić 10 miesięcy, a sama realizacja tylko 3, to i w tej sytuacji umowa obowiązuje dłużej niż 12 miesięcy i powinna zawierać postanowienia o zmianie wynagrodzenia.
Decydujące znaczenie ma czas od podpisania umowy do ostatniego zgodnego z umową terminu zakończenia wykonania zamówienia. Kiedy rozpocznie się i ile będzie trwało wykonywanie zamówienia nie ma znaczenia. A dokładniej, nie będzie miało znaczenia dla ustalenia istnienia tej przesłanki. Będzie miało znaczenie dla ustalenia wpływu tych zmian koszty wykonania zamówienia.
Zmiana stawki podatku od towarów i usług
Zmiana stawki podatku od towarów i usług (VAT) obejmuje zarówno zmianę wysokości stawki odpowiedniej dla wykonywanego zamówienia jak i zmianę stawki właściwej dla danego zamówienia (z podstawowej na obniżoną i odwrotnie). Zmiana oczywiście może polegać na obniżeniu, jak i na podwyższeniu stawki.
Zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
Zmiana zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
Oba te punkty są bardzo problematyczne przy ustalaniu wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia. Zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy wiedzę co do formy zatrudnienia oraz wysokości wynagrodzenia osób wykonujących zamówienie. Czasem poziom wynagrodzeń jest mniej więcej jasny, czasem jednak ich wysokość jest dla wykonawcy dość wrażliwą informacją. Nie będzie to znaczącym problemem przy wykazywaniu wzrostu kosztów wykonania, skoro wykonawca nie musi go wykazywać. Jeśli jednak zgodnie z umową będzie musiał wskazać spadek kosztów wykonania zamówienia z uwagi na obniżenie obciążenia wynagrodzeń to problem może się pojawić.
Co z ochroną tajemnicy wynagrodzenia pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia? Jeśli zamawiającego będzie obsługiwało dwóch pracowników wykonawcy, a ten zwróci się o pokrycie wzrostu kosztów zatrudnienia z uwagi na wzrost płacy minimalnej u dwóch osób to nic więcej nie trzeba już dopowiadać. Ta kwestia pozostaje dla mnie na razie nierozwiązana.
Kiedy uwzględnienie tych dwóch zmian jest istotne dla wykonawcy?
- przy wysokim udziale kosztów osobowych w kosztach wykonania zamówienia.
- przy niskiej rentowności wykonania zamówienia.
Wpływ zmian na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę
Oczywistym jest, że to wykonawca będzie posiadał wiedzę co do wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia. I chętnie wskaże wysokość zmiany kosztów tylko jeśli będzie to wzrost. Mimo tego dobrze by każde określenie wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia miało za punkt wyjścia stanowisko wykonawcy. Zamawiający następnie powinien się do niego odnieść, a ewentualne różnice zdań powinny być rozstrzygnięte w sposób przewidziany w umowie (czyli zazwyczaj decydujące zdanie będzie miał zamawiający, co oczywiście jest tylko jednym z rozwiązań).
W dobrej sytuacji są zamawiający przy zamówieniach wykonywanych przez określoną przez samego zamawiającego liczbę osób w określonym przez niego czasie (np. ochrona mienia). Wtedy łatwo określić grupę osób zaangażowanych w wykonywanie zamówienia.
Zauważmy, że o wiele łatwiej będzie określić wzrost kosztów wykonania zamówienia przy zamówieniach o charakterze okresowym lub ciągłym. W takich przypadkach wykonawca realizując od jakiegoś czasu zamówienie (np. ochronę mienia) widzi jakie są rzeczywiste koszty osobowe realizacji zamówienia w każdym miesiącu (lub innym okresie rozliczeniowym) i łatwiej przewidzi zmianę tych kosztów na przyszłość. Kiedy zamówienie ma charakter jednorazowy, a jedynie rozciągnięty w czasie (np. większe roboty budowlane) trudno nawet wykonawcy wskazać jaki będzie wzrost kosztów wykonania zamówienia w przyszłości. Nie warto nawet pisać o możliwościach weryfikacji takich danych przez zamawiającego.
Wpływ na zmianę kosztów wykonania zamówienia może mieć zarówno zmiana obciążeń publicznoprawnych wynagrodzeń osób bezpośrednio uczestniczących w wykonaniu zamówienia, jak i osób, które tylko pośrednio służą realizacji zamówienia zapewniając samo prawidłowe funkcjonowanie przedsiębiorstwa wykonawcy (obsługa księgowa, sekretariat, obsługa sprzątająca biuro wykonawcy). Można prawidłowo wykonać zamówienie bez posprzątanego biura wykonawcy, trudniej o to samo bez działu kadr. Jednocześnie uznając wpływ (odpowiedniej części) tych kosztów na koszty wykonania zamówienia, z powodu trudności w ich wykazaniu (głównie przypisaniu odpowiedniej części tych kosztów do kosztów wykonania zamówienia) sugeruję, by wprost wyłączyć możliwość wpływu ich zmiany na zmianę wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia.
A co z podwykonawcami? Dostawcami? Wydaje się, że i tu zmiana kosztów może wpłynąć na zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Osobiście, nie chciałbym jednak ani wykazywać takiej zmiany, ani jej weryfikować.
Dla porządku dodam, że przepis dotyczy możliwości zmiany wynagrodzenia dla któregokolwiek z rodzajów zamówień, a więc zarówno usług jak i dostaw oraz robót budowlanych.
Nie można odebrać wykonawcy samej możliwości wykazywania, że doszło do zmiany kosztów wykonania zamówienia, nawet jeśli obie strony muszą uzgodnić zmianę umowy.
Uwzględnienie zmiany kosztów wykonania
W jakim zakresie zmiana kosztów wykonania zamówienia wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy zależy od postanowień umowy.
Tak jak pisałem na początku wynagrodzenie wykonawcy nie musi zmienić się w tej samej wysokości co wykazana zmiana kosztów. Nie należy jednak całkowicie wykluczać jego zmiany. Możliwe jest:
- uwzględnienie zmian dopiero po przekroczeniu przez nie pewnego progu, który może zostać określony zarówno jako procent wartości zamówienia, jak i konkretna wartość,
- uwzględnienie zmian jedynie w części (obie strony dzielą się ryzykiem zmiany kosztów),
- nieuwzględnienie zmiany kosztów wynikających ze zmiany obciążeń publicznoprawnych osób, które nie uczestniczą bezpośrednio w realizacji zamówienia,
- określenie, że jeśli łączne koszty wykonania zamówienia są wyższe od wynagrodzenia wykonawcy to wykazany wzrost tych kosztów będzie wzięty pod uwagę tylko w tej proporcji w jakiej pozostaje wynagrodzenie wykonawcy do jego wykazanych kosztów.
Zamawiający jeśli rzetelnie wskazał minimalną liczbę osób do wykonania zamówienia może zapisać, że zmiana kosztów wykonania zamówienia, będzie miała wpływ na zmianę wynagrodzenia wykonawcy jedynie w zakresie w jakim dotyczy minimalnej obsady koniecznej do prawidłowej realizacji zamówienia.
Wydaje się, że nie należy uwzględniać zmian kosztów wynikających ze zmiany przepisów, które zostały opublikowane przed terminem składania ofert. Zasadne jest zaś uwzględnianie zmian, które zostały opublikowane po terminie składania ofert nawet jeśli weszły w życie przed podpisaniem umowy.
Co warto określić w umowie:
Co warto zawrzeć w zasadach wprowadzania zmian w wynagrodzeniu wykonawcy?
- jak będą traktowane zmiany wysokości kosztów wykonania wynikające ze zmian przepisów, które weszły w życie przed rozpoczęciem wykonania, a nawet podpisaniem umowy,
- czy przewidywana zmiana kosztów mająca wystąpić w przyszłości będzie ustalona do końca realizacji umowy czy tylko na pewien okres, a po jego upływie będzie weryfikowana na nowo,
- sposób wykazania zmian kosztów wykonania,
- sposób ich weryfikacji,
- w jakim stopniu zmiana kosztów wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy,
- sposób postępowania na wypadek, gdyby na późniejszym etapie okazało się, że szacunki zmiany kosztów były błędne.
Uwagi końcowe
Zauważcie, że od teraz ma znaczenie czy wykonawca zamierza przy realizacji zamówienia zatrudnić 20 osób z wynagrodzeniem na poziomie płacy minimalnej czy 18 z wynagrodzeniem 10% wyższym. Niech żyje wydajność.
Sprawdźcie też inne zmiany wynikające z nowelizacji.
Obowiązywanie
Przepis nie ma zastosowania do zamówień wyłączonych z zastosowania ustawy, w tym tych o wartości nie przekraczającej progu 30 000 euro. Obowiązuje dla postępowań wszczętych od 19 października 2014 roku.
