Ograniczenie podwykonawstwa w przetargu – zastrzeżenie części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę

4 min czytania

Czy zawsze możesz zlecić dowolną część prac podwykonawcom?

Co do zasady możesz powierzyć wykonanie dowolnej części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający może wówczas wymagać od Ciebie wskazania, w ofercie części zamówienia, których wykonanie chcesz powierzyć podwykonawcom (oraz podania nazw  podwykonawców, o ile na tym etapie postępowania już je znasz). Zarówno wybór czynności, które chcesz powierzyć do wykonania jak i podmiotu, który je w przyszłości wykona leżą więc po Twojej stronie. Taka jest zasada.

Zamawiający może w pewnym zakresie ograniczyć podwykonawstwo w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi lub jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy (czyli np. dostawa paneli fotowoltaicznych wraz z ich montażem na dachu budynku).

Ponieważ zamówienia tego rodzaju mogą wiązać się z podwyższonym ryzykiem po stronie zamawiającego może on w zastrzec w SWZ, że masz obowiązek wykonać osobiście (czyli bez udziału podwykonawców) kluczowe zadania objęte przedmiotem zamówienia.  

Zastrzeżenie osobistego wykonania ogranicza możliwość polegania na cudzym doświadczeniu

Omawiane zastrzeżenie ma dwojakie znaczenie. Nie tylko wyłącza możliwość posługiwania się podwykonawcami przy realizacji zastrzeżonej części prac, ale też może uniemożliwić Ci poleganie na doświadczeniu innego podmiotu.

Wynika to z zasady, iż w celu udostępnienie swojego doświadczenia podmiot udostępniający zasoby musi zrealizować jako podwykonawca roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Jeżeli warunek doświadczenia wiąże się (nie tylko bezpośrednio) z częścią prac zastrzeżoną do osobistego wykonania to brak możliwości podwykonawstwa oznacza brak możliwości skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego, który nie mógłby realnie uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Z tego względu powinieneś bacznie przyglądać się tego rodzaju zastrzeżeniom i oceniać ich wpływ na możliwość złożenia oferty.

Nasza pomoc może mieć dla Ciebie wielką wartość

  • zweryfikujemy zasadność zastrzeżenia części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę,
  • pomożemy Ci walczyć z przypadkami nieuzasadnionego wprowadzania podobnych ograniczeń,
  • zapewnimy Ci wsparcie również w innych sprawach na etapie realizacji zamówienia publicznego.

Skontaktuj się ze mną (Grzegorz Rogalewicz) pod nr telefonu 510 506 503

Jaką część zamówienia zamawiający może zastrzec?

Zamawiający ma prawo zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania wyłącznie w stosunku do kluczowych zadań. Uprawnienie zamawiającego nie jest więc nieograniczone i nie obejmuje wszystkich czynności wykonywanych w ramach danego zamówienia.

Wskazując określone czynności jako kluczowe zamawiający powinien ocenić takie czynniki jak charakter, specyfika, stopień skomplikowania, zakres, znaczenie oraz przeznaczenie konkretnych prac. Decyzja o zastrzeżeniu do osobistego wykonania kluczowych zadań musi więc mieć charakter indywidualny i opierać się na obiektywnych przesłankach.

Istotne wnioski zawiera tu komentarz do ustawy wydany pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych, w którym wskazano m.in.: „Kluczowe zadania to zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.”.

Zastrzeżone kluczowe zadania muszą zostać precyzyjnie wskazane przez zamawiającego. Zamawiający ma możliwość zastrzeżenia do osobistego wykonania jedynie „zadań” – nie może wskazywać stopnia (procentowego) realizacji zadania wymaganego osobiście od wykonawcy.

Co robić w przypadku nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania zadań w przetargu?

Pierwszy krok to analiza zastrzeżonych przez zamawiającego zadań w celu oceny czy mogą faktycznie zostać uznane za „zadania kluczowe”.

Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Warto więc, abyś w przypadku,  kiedy zastrzeżenie określonych  czynności do osobistego wykonania blokuje lub znacznie utrudnia Twój udział w danym postępowaniu, ocenił czy Zamawiający wprowadził je zgodne z ustawą, czy nie. Jeśli okaże się, że zastrzeżenie jest bezpodstawne będziesz mógł podjąć odpowiednie kroki prawne, w tym wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Zwróć uwagę, że zbyt daleko idące będzie w szczególności zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę całości prac związanych z realizacją zamówienia.

Jeżeli zamówienie to obejmuje swoim zakresem jakiekolwiek typowe, standardowe i powszechnie dostępne prace, które mogą być wykonane przez podwykonawcę bez istotnego ryzyka nienależytego wykonania to powinny one zostać wyłączone z zakresu czynności zastrzeżonych. Podobnie prace, do których wykonania nie jest wymagana  specjalistyczna wiedza i kompetencje.

Ograniczenie uprawnienia do korzystania z podwykonawców nie powinno być przez zamawiających nadużywane, stanowi ono bowiem wyjątek od reguły. Każdorazowa decyzja o jego zastosowaniu musi więc być dobrze przemyślana i dostosowana do specyfiki danego zamówienia.