Wykluczenie z przetargu z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy

Kiedy obowiązuje tytułowa przesłanka wykluczenia?

Zamawiający ma prawo wykluczyć Cię z postępowania jeżeli nie wykonałeś lub nienależycie wykonałeś albo długotrwale nienależycie wykonywałeś istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

To niewykonanie lub nienależyte wykonanie musiało mieć znaczny charakter, a dodatkowo musiało doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Ta podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, czyli będzie obowiązywać tylko w przypadku kiedy zamawiający wyraźnie zaznaczy to w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ.

Zwróć uwagę, że nowe prawo zamówień publicznych wprowadziło zmiany w zakresie omawianej  przesłanki wykluczenia. Obecnie do wykluczenia Cię z postępowania może dojść już w przypadku kiedy w wyniku nieprawidłowej realizacji zamówienia przez Ciebie doszło do zlecenia wykonania zastępczego lub jeżeli zostałeś zobowiązany do wypłaty odszkodowania (przy zachowaniu również pozostałych przesłanek).

Jak widzisz nie jest już wymagane formalne zasądzenie takiego odszkodowania, dlatego  obecnie samo naliczenie Ci kar umownych może być podstawą do wykluczenia z postępowania.

Jaki jest okres wykluczenia?

Omawiana podstawa do wykluczenia obowiązuje przez okres 3 lat od czasu jej zaistnienia. Jest to bardzo istotne, ponieważ może się zdarzyć, że jeśli w sposób znaczący przekroczysz termin realizacji zamówienia, za co zamawiający naliczy Ci kary umowne, będziesz wykluczony przez okres 3 lat z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotyczy to jednak tylko postępowań, w których zamawiający zdecydowali się skorzystać z tej przesłanki wykluczenia. No i oczywiście możesz skorzystać tutaj z instytucji self-cleaningu (procedury „naprawczej”).

Z braku szczególnych przepisów przejściowych trzeba przyjąć, że nawet jeżeli zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia wystąpiło przed wejściem w życie nowego prawa zamówień publicznych to i tak dojdzie do wykluczenia Cię z postępowania. Oczywiście chodzi tylko o zdarzenia, które wystąpiły nie wcześniej niż 3 lata przed momentem wykluczenia.

Jakie dokładnie przesłanki muszą zostać spełnione żeby zamawiający mógł cię wykluczyć?

Aby Zamawiający mógł wykluczyć Cię z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, musi zostać spełnionych łącznie kilka warunków:

1. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musi nastąpić z przyczyn leżących po Twojej stronie – pamiętaj, że za takie przyczyny uznane będzie również nie wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Twoich podwykonawców, ponieważ odpowiadasz za ich działania i zaniechania tak jak za własne. Zwróć uwagę, że pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” jest pojęciem szerszym niż pojęcie „wina”.
2. Musiałeś nie wykonać lub nienależycie wykonać zmówienie w znacznym stopniu lub zakresie (albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie umowne). Oznacza to, że nie każde naruszenie w realizacji umowy daje podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, musi być to takie naruszenie, które zasadniczo zmienia jakość przedmiotu zamówienia albo uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie nie wykonałeś lub co wykonałeś nieprawidłowo i, że było to dla umowy istotne.
3. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musiało doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie jest w tym przypadku wymagany żaden prawomocny wyrok sądu, wystarczy sam fakt wypowiedzenia, odstąpienia, naliczenia kar itd. 

Jak prawidłowo wypełnić formularz JEDZ jeżeli zdarzyło ci się nie wykonać lub nienależycie wykonać umowę?

W treści formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) znajduje się następująca rubryka:

Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?

Czy odpowiadać na to pytanie pozytywnie w przypadku naliczenia karu umownej tytułu nienależytego wykonania wcześniejszego zamówienia, nawet jeżeli nie zachodzą inne warunki do zaistnienia tej podstawy wykluczenia?

Powyższy problem wynika z faktu, iż JEDZ jest formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim, a tym samym ma charakter uniwersalny w odniesieniu do porządków prawnych wszystkich krajów UE. W związku z tym pytania wskazane w treści JEDZ nie zawsze wprost odpowiadają przepisom krajowym. Jak więc powinieneś wypełnić wskazaną rubrykę?

Poglądy Krajowej Izby Odwoławczej są w tym przypadku rozbieżne.

W jednym z wyroków KIO uznała, że wskazana  rubryka JEDZ nie może być interpretowana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, którego dotyczy to oświadczenie. Oznacza to, że w przypadku, jeśli np. nie wykonałeś lub nienależycie wykonałeś umowę, ale nie wynikało to z przyczyn leżących po Twojej stronie, albo nienależyte wykonanie nie było istotne, wówczas nie masz obowiązku ujawniać tego w formularzu JEDZ.

Niestety znaczna część orzecznictwa KIO, a także orzecznictwa sądowego, bierze pod uwagę wyłącznie literalne brzmienie formularza JEDZ i wskazuje, że przy wypełnianiu wskazanej rubryki wykonawca powinien brać pod uwagę jedynie to czy znalazł się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne lub nałożenia odszkodowania lub innych wskazanych w przepisie sankcji.

Podkreśla się tam, że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie leżały przyczyny odstąpienia od umowy lub czy nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy jedynie samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania czy innych sankcji.

Tym samym wypełniając dokument JEDZ masz obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania lub innych sankcji. Pamiętaj, że w przypadku wpisania w omawianej rubryce „Tak” powinieneś również podjąć dalsze kroki celem wytłumaczenia, że podstawa wykluczenia jednak nie zachodzi lub wykazać przeprowadzenie samooczyszczenia.