Zalety i wady załączenia wzoru umowy do zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności

Skąd pytanie?

Pytanie o zalety i wady załączenia wzoru umowy do zapytania ofertowego opartego na zasadzie konkurencyjności wynika z faktu, iż brak jest generalnego obowiązku dołączania projektu umowy do treści takiego zapytania.

Wytyczne kwalifikowalności określają minimalną treść zapytania ofertowego. Nie zawiera ona wzoru umowy (czy choćby istotnych postanowień umownych). To nie znaczy jednak, że nie warto tego zrobić. Ta kwestia wymaga zastanowienia i świadomej decyzji.

Pamiętaj przy tym, że brak załączenia wzoru umowy do treści zapytania nie oznacza, że po wyborze najkorzystniejszej oferty prześlesz wybranemu wykonawcy cokolwiek sobie zamarzysz, a on będzie zmuszony do podpisania tak przygotowanej treści umowy, tylko dlatego że złożył ofertę w Twoim zapytaniu.

Większa pewność podpisania umowy

Dla Ciebie jako zamawiającego najważniejszą korzyścią z załączenia wzoru umowy do zapytania ofertowego jest akceptacja wykonawcy dla tego wzoru z momentem złożenia oferty.

Oznacza to (przynajmniej teoretycznie) pominięcie etapu po wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to wybrany wykonawca zapoznaje się z przesłanym mu projektem umowy, często wnosi uwagi i próbuje negocjować jego treść.

Mogę napisać, że załączenie wzoru umowy jest tym ważniejsze, im bardziej umowa odzwierciedla Twoje potrzeby. Jeśli rzeczywiście Twoje oczekiwania wyrażone w umowie, poziom kar itp. są dla Ciebie trudne lub nawet niemożliwe do modyfikacji to najlepiej jasno je wyrazić potencjalnym oferentom.

W ten sposób wykonawcy będą mieli szansę uwzględnić je w cenie ofertowej (czyli zazwyczaj podwyższyć cenę, ponieważ zazwyczaj niestandardowe wymagania oznacza wymagania wysokie, a nie niższe niż przeciętne). Oczywiście podwyższenie ceny to nic dobrego, ale alternatywą jest istotne ryzyko wystąpienia sytuacji, kiedy wykonawca nie podpisze z Tobą umowy obejmującej zobowiązania, których nie wycenił.

Załączenie wzoru umowy to znak dla wykonawców, że na takie warunki realizacji powinni się przygotować. Istotnie zwiększa to szanse na podpisanie umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Z drugiej strony, jeśli zamierzasz załączyć jakiś ogólny wzór umowy, który akurat podesłał Ci Twój prawnik bez zapoznania się z Twoimi potrzebami co do realizacji tego konkretnego zamówienia to czasem lepiej nie straszyć wykonawców wymogami, które nie mają dla Ciebie znaczenia.

Przyspieszenie procesu zawierania umowy po wyborze

Załączenie wzoru umowy wiąże się ze skróceniem czasu pomiędzy wyborem a podpisaniem umowy, czyli zazwyczaj przyspiesza też realizację zamówienia. Skoro nie ma etapu finalizowania treści umowy po wyborze, zaraz po wyborze najkorzystniejszej oferty możesz przejść do podpisywania umowy (przynajmniej jeśli na etapie przed podpisaniem umowy nie przewidziałeś dodatkowych obowiązków po stronie wykonawcy).

Oczywiście znajdę się też czasem wykonawcy, którzy załączony do zapytania wzór umowy potraktują jedynie jako punkt wyjścia do rozmowy na temat treści umowy. Tutaj jednak i tak nie masz wielkiego pola manewru co do możliwości zmiany opublikowanego wzoru, więc ewentualne opóźnienie może wynikać raczej z niedojścia do skutku podpisania umowy. Ryzyko wystąpienia takich zachowań mocno zależy od przedmiotu zamówienia i jego wartości.

Łatwiejsze zatrzymanie wadium w przypadku odmowy podpisania umowy

O ile wadium jest rzadko zastrzegane w zapytaniach ofertowych opartych na zasadzie konkurencyjności, o tyle jeśli już zostało zastrzeżone to warto pokazać wzór umowy na etapie ofertowania.

W przypadku zastrzeżenia wadium oraz braku załączenia wzoru umowy narażasz się na sytuację, kiedy to wykonawca będzie utrudniał uzgodnienie treści podpisanej umowy jedynie w celu przedstawienia tej sytuacji jako powodu odmowy podpisania umowy. Wówczas trudne może być wykazanie, że jego zachowanie rzeczywiście stanowi odmowę zawarcia umowy, a tym samym i powód do zatrzymania wadium.

Korzystniejsze warunki umowne (czasami)

Nie jest to oczywiste, ale wcześniejsze zamieszczenie wzoru umowy może przynieść Ci efekt w postaci korzystniejszych warunków udzielenia zamówienia.

W przypadku zamówień, w których istnieje realna konkurencja wykonawcy są mniej skłonni do poświęcania czasu na formułowanie na etapie przygotowywania oferty pytań o zmianę wzoru umowy. Przygotowanie takich pytań wymaga czasu, który wykonawcy trudniej poświęcić, skoro w ogóle uzyskanie zamówienia jest niepewne (więcej podmiotów będzie składało ofertę). Zniechęca też świadomość, że często tego rodzaju pytania są seryjnie rozpatrywane odmownie.

Oczywiście jest ryzyko, że osiągnięty efekt będzie odwrotny – wykonawca machnie ręką na zamówienie, którego warunków realizacji nie akceptuje, a nie znajdzie czasu lub chęci, by zasugerować zmiany we wzorze umowy. Pytanie tylko czy taki wykonawca rzeczywiście zaoferowałby Ci dobre warunki realizacji zamówienia.

Wady załączenia wzoru umowy

Główne wady załączenia wzoru umowy do projektu zapytania to ryzyko wydłużenia czasu przygotowania zapytania oraz brak elastyczności przejawiający się w trudnościach ze zmianą wskazanego wzoru w zgodzie z wytycznymi kwalifikowalności.

Ten brak elastyczności można próbować zmniejszyć załączając do zapytania nie tyle wzór umowy co wykaz istotnych postanowień, które zostaną włączone do wzoru umowy. Nie jest to jednak złoty środek, a raczej rozwiązanie które daje trochę większą elastyczność za cenę większego ryzyka eskalacji żądań przez wybranego wykonawcę.

Wydłużenie okresu przygotowania zapytania

Przygotowanie wzoru umowy ma potencjał do wydłużenia czasu przygotowania zapytania ofertowego.

W sytuacji kiedy np.:

• obowiązki związane z uczestnictwem w przygotowaniu wzoru umowy odciągną osobę przygotowującą zapytanie ofertowe od pracy nad pozostałą częścią tego zapytania,
• czas przygotowania wzoru umowy jest dłuższy niż czas przygotowania pozostałych dokumentów zapytania (np. długie oczekiwanie na wzór umowy od prawnika),
• brak jest decyzji co do ostatecznego kształtu umowy,

chęć publikacji wzoru umowy wraz z zapytaniem może opóźnić publikację całego zapytania.

Bardzo ograniczona możliwość zmiany

Publikacja wzoru umowy przez zamawiającego oraz złożenia oferty przez wykonawcę to jednoznaczne deklaracje: „oto warunki realizacji zamówienia” oraz „zgadzam się realizować zamówienie na tych warunkach”. Żadna ze stron nie może swobodnie odstąpić od tych warunków i domagać się od drugiej zawarcia umowy o innej treści.

Co więcej, nawet zgodna wola obu stron nie pozwala na bezpieczne podpisanie umowy o innej treści niż wzór umowy.

Zgodnie z wytycznymi kwalifikowalności przeprowadzenie zapytania musi odbywać się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie da się tego pogodzić ze zmianami wzoru umowy dokonywanymi po upływie terminu składania ofert, a przed podpisaniem umowy, które wyraźnie łagodziłyby warunki realizacji zamówienia.

Dotyczy to również sytuacji, kiedy ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Możliwe przecież, że gdyby warunki realizacji były wyraźnie łagodniejsze ofertę złożyłyby też podmioty, które w obecnym postępowaniu zrezygnowały z jej złożenia.

Ryzyko odmowy podpisania umowy

Zdarza się, że wykonawcy czytają (ze zrozumieniem) wzór umowy dopiero po wyborze. W końcu kto by się przejmował takimi kwestiami jak wysokość kar umownych, póki samo uzyskanie zamówienia jest niepewne…

Może się wówczas okazać, że taki po czasie uświadomiony wykonawca nie będzie chciał podpisać umowy na wymaganych warunkach. Wówczas pozostają średniawe rozwiązania:

• wprowadzenie mniejszych lub większych zmian w umowie z dużym ryzykiem naruszenia wytycznych kwalifikowalności,
• wyznaczenie terminu podpisania umowy, a w przypadku jego naruszenia uznanie tego za odmowę podpisania umowy, a następnie wybór kolejnego oferenta (jeśli taki jest) lub ogłoszenie nowego zapytania.

Druga strona medalu (ta lepsza) jest taka, że może się skończyć na tym, że ostatecznie wykonawca po całym swoim narzekaniu i tak podpisze umowę. Co więcej, będzie ją realizował na korzystniejszych dla Ciebie warunkach.

Błędy po Twojej stronie

Oczywiście wszędzie pracują tylko ludzie, więc nie tylko wykonawcom zdarza się przystąpić do poważnego zapoznania ze wzorem umowy dopiero tuż zawarciem umowy. Spodziewaj się, że również po Twojej stronie jako podmiotu udzielającego zamówienia może się pojawić spostrzeżenie, że w tym opublikowanym wzorze jednak kilka kwestii jest uregulowanych odmiennie niż potrzeby jakiegoś działu czy nawet założenia wniosku o dofinansowanie.

Co wybrać?

Podsumowując – publikować wzór umowy czy nie? Gdyby odpowiedź była jednoznaczna nie czekałbym z nią do samego końca tego wpisu.

Wszystko zależy. To kwestia, która wymaga wyczucia, ale i świadomości, że żadna z opcji nie jest jednoznacznie dobra lub zła. Po prostu w danych okolicznościach jedna z nich ma większe szanse na bycie tą optymalną.