Czy zamawiający może ujawnić swój budżet?

Ważne pytanie

Czy zamawiający może ujawnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, czyli swój budżet? Oczywiście ujawnia ją bezpośrednio przed otwarciem ofert. Czy może zrobić to wcześniej, a jeśli tak, to na jakich warunkach? Czy powinien ją ujawnić na wniosek wykonawcy?

Te i podobne pytania pojawiły się pewnie w głowie większości osób stosujących prawo zamówień publicznych. Podejrzewam jednak, że zazwyczaj na krótko. W końcu raczej mało który zamawiający ujawnia swój budżet i wydaje się to całkowicie normalne. Na ujawniających kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia czekać może rozmowa z prokuratorem. Przynajmniej na tych, którzy ujawniają ją wybranym wykonawcom. Czy jednak dopuszczalne jest ujawnienie budżetu na zasadzie równości wszystkim wykonawcom?

Sens regulacji ustawowej

Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to maksymalna cena, jaką może zapłacić zamawiający na dzień otwarcia ofert. Zamawiający określa ją na podstawie swojego budżetu lub innego planu finansowego i podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert. W zasadzie podaje ją tylko w jednym celu – by umożliwić kontrolę prawidłowości skorzystania z przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych. W przeciwieństwie do większości przesłanek unieważnienia, ta jest naprawdę prosta i wygodna w użyciu. Cena najkorzystniejszej oferty przekracza budżet? Unieważnienie. Z jednym zdaniem uzasadnienia.

Kiedy jednak zamawiającemu się spieszy, a chce zwiększyć szansę na wybór najkorzystniejszej oferty, dobrze by mógł podać budżet wykonawcom. Wezmą go na pewno pod uwagę. Może nawet się do niego dostosują i nie trzeba będzie ogłoszonego przetargu powtarzać. Warto więc przyjrzeć się argumentom za i przeciw możliwości ujawnienia budżetu wykonawcom.

Za możliwością ujawnienia budżetu zamawiającego

I.

Artykuł 86 ust. 3 p.z.p. określa: „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W orzecznictwie podkreśla się, iż podanie tej kwoty:

sygn. akt KIO 2421/13

ma służyć przede wszystkim wykonawcom, jako ich zabezpieczenie przed nieuprawionym unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne przez zamawiającego. Tuż przed otwarciem ofert Zamawiający, uwzględniając jedynie swoje możliwości finansowe, nie znając jeszcze wartości ofert złożonych w postępowaniu, podaje kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia.

sygn. akt KIO 2804/13; KIO 2821/13

Skład orzekający podzielając powołane stanowiska wskazuje ponadto na szczególny gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został wprowadzony do ustawy jako skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości postępowania.

Wcześniejsze ujawnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie przekreśla tej funkcji gwarancyjnej, wręcz przeciwnie, wzmacnia ją. W sytuacji, kiedy nikt poza pracownikami zamawiającego nie będzie obecny podczas otwarcia ofert, takie wcześniejsze ujawnienie kwoty uniemożliwia jej potajemną zmianę, tak by dostosować ją do treści złożonych ofert i ułatwić unieważnienie postępowania. Zagrożenie taką manipulacją istnieje, z chęci przeciwdziałania podobnemu zagrożeniu powstał przecież sam art. 86 ust. 3 p.z.p.

II.

Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowania, które ma charakter cywilnoprawny, mimo wysokiego poziomu jego regulacji. Szereg reguł określonych w ustawie prawo zamówień publicznych ma na celu „utrudnienie” udzielenia zamówienia. Planowane korzyści z tych „utrudnień” to większa przejrzystość i konkurencyjność postępowania oraz jego ujednolicony przebieg. Pod tymi wszystkimi zasadami i regulacjami kryje się jednak nadal proces mający na celu uzyskanie najkorzystniejszych dla zamawiającego warunków realizacji zamówienia. To zamawiający ma największą szansę określić, czy ujawnienie budżetu przyniesie pozytywne rezultaty w postaci korzystniejszych ofert. Niezasadne byłoby jednoznaczne przesądzanie o jawności budżetu lub jego utajnieniu.

Czasem nie wiadomo, czy bardziej ograniczony jest budżet zamawiającego, czy jego harmonogram. Jeśli zamawiający może liczyć na wiele ofert, może warto w takiej sytuacji ujawnić budżet?

III.

Jedyny znaleziony przeze mnie wyrok poruszający kwestię dopuszczalności wcześniejszego ujawnienia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wypowiada się za taką możliwością:

sygn. akt KIO/UZP 586/09; KIO/UZP 600/09

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 86 ust. 3 ustawy p.z.p. przez umieszczenie we Wzorze Umowy (§ 18 ust. 18.3) kwoty stanowiącej maksymalne zobowiązanie Zamawiającego tj. kwoty 44.652,00 zł. Przepis ten zobowiązuje jedynie Zamawiającego do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która zwykle wynika z możliwości finansowych Zamawiającego określonych w stosownym dokumencie. Podanie ww. kwoty we Wzorze umowy nie prowadzi do naruszenia art. 86 ust. 3 ustawy p.z.p., bowiem nie jest równoznaczne z tym, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający nie poinformuje o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać również należy, iż informacja na temat kwoty środków posiadanych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia może być także uzyskana w drodze dostępu do informacji publicznej.

IV.

W stosunku do większości podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych kosztorys inwestorski oraz informacje z niego wynikające korzystają z przymiotu informacji publicznej. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego:

sygn. akt I OSK 2208/12

Poprzez fakt, że dokument ten stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia na roboty budowlane, jest częścią całości dokumentacji tworzonej na potrzeby udzielenia zamówienia publicznego, posiada więc walor dokumentu oficjalnego, stanowiącego informację publiczną; dotyczy bowiem sfery faktów, został wytworzony w ramach sfery działalności podmiotu zobowiązanego do udostępnienia informacji publicznej na gruncie ustawy, zawiera informację o planowaniu inwestycji i gospodarowaniu mieniem gminnym (majątkiem publicznym), etc., tworzy tym samym, zgodnie z art. 1 ust. 1 i art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. „f” i pkt 5 lit. „c” ustawy o dostępie do informacji publicznej, informację o sprawach publicznych.

W ten sam sposób cechy informacji publicznej może spełniać informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jest ona określana przez kierownika zamawiającego lub inną upoważnioną osobę na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Przeważnie zamawiający jest podmiotem obowiązanym do udostępniania informacji publicznej.

Sama ustawa p.z.p. określa w art. 8 ust. 1 i 2: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Wiemy więc, że budżet zamawiającego jest informacją publiczną, a zasadą jest jej jawność. Ograniczenie dostępu do informacji publicznej jest wyjątkiem. Co więcej, zamawiający zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu  m o ż e  ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. A contrario, może tego ograniczenia nie stosować. Może więc ujawnić wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.

Tym bardziej ta możliwość, a nie nakaz, ograniczenia jawności uwidocznia się w porównaniu do art. 8 ust. 3 p.z.p., który kategorycznie stwierdza: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (…). Ten drugi rodzaj ograniczenia jawności wynika z interesu wykonawcy. Zamawiający nie może ujawnić skutecznie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak tam, gdzie dostęp do informacji jest ograniczony przez wzgląd na samo postępowanie, zamawiający może zrezygnować ze stosowania tego ograniczenia.

V.

Często kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynika z jawnego budżetu zamawiającego. Oczywiście nie każdy zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych. Nie zawsze też informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wynika wprost z budżetu. Zazwyczaj mniejsze wydatki, zwłaszcza te, które nie mają charakteru inwestycyjnego, podawane są w budżecie w zbiorczych kategoriach. Ciężko jest wtedy określić jak zostaną podzielone pomiędzy wiele postępowań.

Dodatkowa przeszkoda w ustaleniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia to określanie w budżecie kwoty na całe przedsięwzięcie zamawiającego, z której będą finansowane i prace projektowe, i roboty przygotowawcze dla właściwych robót budowlanych. Może tam być również koszt zapewnienia inspektora nadzoru oraz dodatkowe wydatki na wyposażenie.

Pytanie, które sobie zadaję brzmi: czy podmioty, które są w stanie sprawdzić budżet danej jednostki i dobrze odczytać z niego wysokość zabezpieczonych środków powinny dysponować przewagą nad innymi wykonawcami. Może w przypadkach, gdy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynika bezpośrednio z jawnego budżetu lepiej ją ujawnić i wyrównać szanse wykonawców?

VI.

Jawność wyłącza próby zakulisowego zasięgania informacji przez wykonawców. Informacja o budżecie należy do grona tych kluczowych. A jak wynika z ostatnich badań prawie połowa ankietowanych menedżerów byłaby skłonna dopuścić się zachowań i praktyk korupcyjnych. Nieznana jest oczywiście skala takiej „współpracy” pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi lub ich pracownikami.

VII.

W przetargu na zbycie nieruchomości organizowanym zgodnie z ustawą o gospodarce nieruchomościami nie dziwi konieczność podania ceny wywoławczej. A przecież oferenci mogliby jej nie znać. Składaliby oferty lub licytowali cenę, a następnie byłyby one porównywane z wcześniej zapieczętowaną informacją o cenie wywoławczej. Jeśli cena wywoławcza byłaby wyższa niż proponowane przez oferentów, przetarg podlegałby unieważnieniu. Tylko że takiego zapisu nie ma. I nikt się nie zastanawia, czy nie wpłynęłoby to pozytywnie na uzyskiwane ceny (w końcu oferent musiałby przebić nie tylko konkurencję, ale również cenę wywoławczą, której nie zna – może zaofiarowałby więcej, korzyść widoczna, zwłaszcza gdy brak większej ilości oferentów). Dlaczego w prawie zamówień publicznych mamy się rygorystycznie trzymać zupełnie przeciwnego modelu?

VIII.

Niektórzy zamawiający już tak robią – prawda, że dobry argument?

Argumenty przeciw

Mam nadzieję, że widzisz, iż argumenty za możliwością (wcale nie koniecznością) ujawnienia budżetu zamawiającego są poważne. Warto przyjrzeć się teraz argumentom przeciw i ocenić, na ile osłabiają argumenty za jawnością.

I.

Głównym argumentem przeciw wydaje się sama istota przetargu, gdzie korzystna cena ma być wynikiem niepewności po stronie oferenta: ile będzie ofert konkurencyjnych, jakie będą warunki zaoferowane przez konkurencję, jaka jest górna granica zaangażowania finansowego zamawiającego.

Co się wydarzy w przypadku postępowań, w których zamawiający ogranicza nadmiernie liczbę podmiotów zainteresowanych udziałem? Są postępowania, w których zamawiający wymaga w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego modelu urządzenia czy obciąża wykonawcę nadmiernym ryzykiem kontraktowym. Takie ograniczenia konkurencji powodują, że główną niewiadomą z opisanych wyżej trzech (liczba ofert, warunki ofert, budżet zamawiającego) pozostają możliwości finansowe zamawiającego. Jeśli zamawiający ujawni budżet ma już małą szansę na uzyskanie korzystnej oferty w postępowaniu.

II.

W odmiennej interpretacji niż wskazana wcześniej, argumentem przeciw może być art. 86 ust. 3 p.z.p., który określa konieczność podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia bezpośrednio przed otwarciem ofert. W razie przyjęcia, że bez tego przepisu budżet zamawiającego nie mógłby zostać ujawniony, rzeczywiście można by wnioskować, że skoro przepis ten przesądza o jawności budżetu, to również przesądza moment, z którym to następuje. Jeśli zasadą byłaby niejawność budżetu, to jego ujawnienie mogłoby mieć miejsce tylko na warunkach wskazanych w ustawie, czyli bezpośrednio przed otwarciem ofert.

III.

Wróćmy też do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt I OSK 2208/12. Sąd wyraża tam nie tylko opinię, że kosztorys stanowi informację publiczną. Dodaje, iż nie podlega on udostępnieniu do chwili otwarcia ofert.

Tak więc przyjąć należy, że po upublicznieniu informacji, jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – bezpośrednio przed otwarciem złożonych ofert, a po ich otwarciu – do wiadomości publicznej mogą być przekazane informacje wynikające z kosztorysu inwestorskiego, jak również udostępnieniu może podlegać jego treść (a contrario – do chwili otwarcia ofert kosztorys inwestorski, jakkolwiek korzysta z przymiotu informacji publicznej, to jednak nie podlega udostępnieniu).

Nie wiadomo jednak, czy ta opinia dotyczy tylko udostępnienia na wniosek, co było przedmiotem sprawy i czego dotyczy argumentacja; czy również rozciąga się na sytuację, kiedy zamawiający sam pragnie ujawnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia.

Czemu nie przekonują mnie argumenty przeciw?

To ciekawe zajęcie najpierw wyszukiwać argumenty, a potem dowodzić, że niektóre nie są przekonujące. Jednak trochę tak jest, argumenty przeciw możliwości ujawnienia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie znajdują u mnie takiego uznania, jak te za taką możliwością.

Po pierwsze, argument wskazujący, że zamawiający jako gospodarz postępowania powinien mieć autonomię w dążeniu do uzyskania jak najkorzystniejszego wyniku, bije według mnie wszelkie teoretyczne rozważania co może sprzyjać temu rezultatowi – jawność czy utajnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jeśli zamawiający ma powody przewidywać, że osiągnie lepsze rezultaty ujawniając przeznaczoną kwotę, to zapewne jest bliższy prawdy niż rozwiązanie pod nazwą budżet zawsze tajny.

Po drugie – art. 8 ust. 2 ustawy p.z.p. rozwiewa moje wątpliwości co do tego, czy zamawiający tylko może czy musi ograniczyć jawność budżetu. Dla mnie niezrozumiały jest kategoryczny wniosek o konieczności utajnienia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie ma on oparcia wprost w żadnym przepisie ustawowym. Nie stanowi to podstawy do wzruszenia dobrze umotywowanego stanowiska przeciwnego.

Podsumowanie
Wniosek, do jakiego dochodzę, jest już dość klarowny, skoro doczytałeś do tego momentu. W mojej opinii powyższe argumenty jednoznacznie przemawiają za możliwością ujawnienia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na każdym etapie postępowania przed otwarciem ofert.

Zamawiający powinien rozważyć wpływ ujawnienia tej kwoty na możliwość otrzymania jak najkorzystniejszych ofert. Kiedy ma uzasadnione przekonanie, że nie będzie miało to negatywnego wpływu na składane oferty, może ujawnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Kiedy jednak ma uzasadnione przekonanie, że wpływ ten jest pozytywny, to wręcz powinien ujawnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W końcu oznacza to przekonanie, że jest to sposób na bardziej racjonalne dokonywanie wydatków.

Ostatnie ważne zastrzeżenie. Zamawiający musi pamiętać o zasadzie równego traktowania wykonawców. Ujawnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia powinno nastąpić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub innym dostępnym dla wszystkich wykonawców dokumencie.