Jak umożliwić sobie łatwiejszą zmianę umowy zawartej zgodnie z zasadą konkurencyjności?

Ten wpis to część serii artykułów prezentujących sposób udzielania zamówień w projektach unijnych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Jak sposób przygotowania zapytania wpływa na realizację zawartej umowy?

Co jest niezbędnym elementem właściwie przygotowanego zapytania ofertowego? Dobrze opisane zasady wprowadzania zmian umowy na etapie jej realizacji.

Oczywiście, to nie Ty realizujesz zawartą umowę, ale nadal musisz być gotowy na wszystkie zdarzenia, które mogą się wówczas pojawić. Pamiętaj, że problemy na etapie realizacji mogą być bardziej dotkliwe dla Ciebie niż dla wykonawcy.

Jeśli nie chcesz mieć umowy w formie sztywnego gorsetu, musisz opracować do niej postanowienia opisujące możliwości jej zmiany. Taki wniosek wynika z aktualnej treści Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027.

Dlaczego zmiana umowy zawartej zgodnie z zasadą konkurencyjności nie jest taka prosta?

Zasadą jest stabilność treści umowy zawartej w wyniku zapytania ofertowego zgodnego z zasadą konkurencyjności. Wprowadzanie zmian do tak zawartej umowy jest dopuszczone w pewnych sytuacjach, ale każda zmiana wymaga odpowiedniego uzasadnienia.

To sprawia problemy. Wydaje Ci się, że na etapie realizacji swobodnie dogadasz szczegóły inaczej niż pierwotnie było to ustalane (tj. inaczej niż określiłeś to w treści zapytania)? Masz poczucie, że umowę można zmienić tylko dlatego, że przemawia za tym zdrowy rozsądek?

Przykład

Zamówiłeś konkretne ilości odczynników laboratoryjnych, a potem okazuje się, nawet bez jakichkolwiek zmian w procedurze badań, że źle oszacowałeś ich zużycie i potrzebujesz znacznie więcej jednego z nich, a mniej drugiego. Wartość umowy i ceny jednostkowe nie uległyby zmianie…

To wcale nie jest oczywiste. Zdrowy rozsądek nadal obowiązuje, ale jest ograniczony wymogiem przewidzenia możliwych zmian umowy. Czyli zdrowy rozsądek już nie „wymaga” wprowadzenia pewnych zmian do umowy na etapie realizacji. Zdrowy rozsądek „wymaga”, byś Ty na etapie przygotowania zapytania ofertowego zastanowił się co może pójść inaczej niż zamierzono oraz określił jak w takiej sytuacji można zmodyfikować zawartą umowę.

Jeśli nie przewidzisz na etapie zapytania sensownych okoliczności uprawniających do zmiany umowy, możesz stanąć przed diabelskim wyborem:

• wprowadzenie zmian, których nie można przypisać do żadnej podstawy uprawniającej do ich wprowadzenia,
• zaniechanie wprowadzenia zmian, pomimo realnej konieczności dostosowania umowy do nowych okoliczności realizacji zamówienia a potem realizacja umowy na nieoptymalnych warunkach lub nawet nierzetelne dokumentowanie realizacji zamówienia.

Czy istnieją inne możliwości zmiany umowy?

Tak, zmiany przewidziane wprost w umowie to tylko jedna z kategorii dopuszczalnych zmiany określonych w wytycznych kwalifikowalności.

Dopuszczalne są również m.in zmiany, które nie są istotne oraz zmiany spowodowane okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (przy czym brak możliwości przewidzenia jest poważnie traktowany, a nie przyjmowany na oświadczenie).

Zmiany przewidziane na etapie zapytania ofertowego są jednak jedynymi, na których treść masz wpływ i w praktyce często jedynymi, które będą stanowiły dobre rozwiązanie na etapie realizacji.

Jakie są wymogi wytycznych odnośnie warunków zmiany umowy?

Nie da się nie dostrzec, że beneficjenci mają często apetyt na proste i ogólne formuły dopuszczalności zmiany umowy.

Moje doświadczenia

Oto przykład takiego postanowienia z weryfikowanej przeze mnie dokumentacji: „Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian postanowień zawartej umowy z wybranym Dostawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Dostawcy. Wszelkie zmiany do umowy będą dokonywane w formie pisemnych aneksów.”

Musisz mieć świadomość, że to zdanie samo w sobie nie stanowi żadnej podstawy do zmiany umowy. Wytyczne kwalifikowalności wymagają, by: „zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian”.

I teraz wróćmy sobie do naszego przykładu. On nie zawiera nic co odpowiadałoby powyższym wymaganiom. Nie chodzi o to, by napisać formułkę, że „przewidujemy zmiany”. Chodzi o to by przedstawić w jakiej sytuacji, jakie postanowienia umowne mogą być zmienione oraz w jaki sposób.

A wszystko to powinno być jasne dla oferentów na etapie samego zapytania ofertowego…

Jakie ryzyko niesie ze sobą nieuprawniona zmiana umowy?

Cóż, nieuprawnione aneksowanie zawartej umowy to jedna z częstszych przyczyn wymierzania korekty dofinansowania – w tym przypadku ze stawką 25%.

Wszelkie zmiany zawartej umowy są badane pod kątem ich poprawności, w szczególności co do podstawy wprowadzenia. To kwestia wrażliwa, gdzie dobre uzasadnienie zmiany może oznaczać różnicę między jej zatwierdzeniem, a uznaniem za nieprawidłowość.

Jaka idea stoi za ograniczeniami dopuszczalności zmian umowy?

Z punktu widzenia zasad udzielania zamówień sytuacja jest prosta. Oferenci muszą mieć jasność, w jakich sytuacjach mogą liczyć na zmianę warunków realizacji i ich dostosowanie do zmienionych okoliczności, a w jakich muszą realizować zamówienie w niezmienionym kształcie…

Dla oferentów ma znaczenie czy słabe warunki pogodowe stanowią podstawę do wydłużenia terminu realizacji, czy to oni ponoszą to ryzyko. Ma znaczenie czy mogą dokonać zmiany zaoferowanych paneli fotowoltaicznych w przypadku opóźnień w dostawach (i na jakich warunkach). Wreszcie ma znaczenie czy dopuszczalne jest uzgodnienie z zamawiającym odmiennych rozwiązań przy realizacji, jeśli będą przemawiały za tym względy technologiczne.

Od czego zacząć pracę nad dobrym katalogiem zmian umowy?

Pierwsza część zadania, to próba przewidywania:

• Jakie okoliczności mające wpływ na realizację umowy mogą ulec zmianie w trakcie jej trwania?
• Co może pójść nie tak?
• Jakich zmian w trakcie realizacji może oczekiwać wykonawca?

Na tym etapie jeszcze nie zastanawiaj się jak określić możliwość zmiany umowy w reakcji na te zdarzenia. Po prostu spróbuj przewidzieć jak najwięcej scenariuszy realizacji umowy.

Oczywiście powinieneś dodatkowo zajrzeć do Bazy Konkurencyjności w poszukiwaniu podobnych cudzych zapytań, by móc się nimi zainspirować.

Nie warto jednak:

• zaczynać od tego pracy, ponieważ wówczas łatwo pozostać w cudzym toku myślenia i w ten sposób ograniczyć swoją własną zdolność przewidywania,
• nadmiernie sugerować się cudzą pracą bez jej weryfikacji, inaczej powierzysz odpowiedzialność za prawidłowość swojego zapytania nieznanej osobie o nieznanych Ci kompetencjach.

Jak opisać podstawy zmiany umowy?

Dla każdej okoliczności, którą odnotowałeś na wcześniejszym etapie powinieneś mieć opracowane:

1. jej w miarę precyzyjny opis tj. opis sytuacji, jaka umożliwia skorzystanie z danej możliwości zmiany umowy,
2. zakres możliwych do zmiany części umowy, czyli odniesienie się które części umowy mogą wówczas ulec zmianie (przy czym bardziej będzie Ci chodziło o wskazanie rodzaju postanowień niż konkretnych jednostek redakcyjnych),
3. zakres możliwych do wprowadzenia zmian, czyli określenie w jaki sposób wskazane już części umowy zostaną zmienione.

A wszystko to musi być – zgodnie z wytycznymi kwalifikowalności – jednoznaczne, czyli jasne i odpowiednio precyzyjne.

Na ile przewidziana zmiana umowy powinna być automatyczna?

Zacytuję tu podręcznik „Zamówienia udzielane w ramach projektów” wydany przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej: „Postanowienia umowy formułuj w taki sposób, aby zmiany umowy miały charakter automatyczny i nie były zależne od Twojej decyzji opartej na okolicznościach nieznanych na etapie przygotowania oferty”.

Muszę jednak dodać, że moim zdaniem powyższe należałoby bardziej zakwalifikować jako rekomendację niż zasadę. Po pierwsze, wymóg „automatyzmu” nie ma oparcia w treści wytycznych. Po drugie, treść podręcznika ignoruje prosty fakt, iż w wielu sytuacjach taki automatyzm nie jest możliwy. Po trzecie, w ramach zamówień publicznych, gdzie uregulowania są bliźniaczo podobne do treści wytycznych kwalifikowalności podobna interpretacja nigdy nie stała się większościowa.

Co jest jednak ważne i co musisz dostrzec po lekturze cytowanego fragmentu podręcznika – w jak restrykcyjnym duchu mogą być badane dokonane przez Ciebie zmiany umowy.

Staraj się więc nie tworzyć sobie problemów, nawet jeśli okazałyby się później możliwe do pokonania. Zmiany staraj się opisywać możliwie precyzyjnie stosując przy tym sformułowania, które choć w pewnej mierze ograniczą swobodę zmian umowy (np. warto każdorazowo odnosić się do „proporcjonalności” wprowadzonych zmian umowy w stosunku do skutków okoliczności, które pojawiły się na etapie realizacji umowy i spowodowały konieczność wprowadzenia zmian).

Jak wyglądają przykłady warunków zmiany umowy?

Przykład I

Zamawiający przewiduje wprowadzenie zmiany umowy w przypadku opóźnienia wykonania umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (np. opóźnienie Zamawiającego w wykonaniu istotnego obowiązku umownego, takiego jak przekazanie terenu budowy) – zmiana obejmie termin wykonania umowy w zakresie, w jakim te przyczyny doprowadziły do wydłużenia czasu koniecznego do wykonania umowy.

Niektórym zamawiającym trudno jest zakładać, że nienależyte wykonanie obowiązków umownych może się zdarzyć również po ich stronie. Jednak jest to okoliczność, która obiektywnie może się wydarzyć, również w przypadku robót budowlanych. Jaki byłby więc cel jej ignorowania? Warto uwzględniać wprost możliwość zmiany umowy i na takie okoliczności.

W powyższym przykładzie warto zwrócić uwagę, iż wydłużenie terminu nie musi być równe czasowi opóźnienia zamawiającego (nie ma tego pożądanego „automatyzmu”). Czasem jednak, kiedy realizacja umowy jest uzależniona od innych okoliczności (np. odpowiedniej pogody, uczestnictwa studentów) to nawet drobne przesunięcie terminu realizacji będzie bardziej znaczące w skutkach, jeśli wpłynie na zmianę tych okoliczności (np. nadejście pogody uniemożliwiającej wykonanie prac czy zakończenie roku akademickiego utrudniające należyte wykonanie umowy wymagającej uczestnictwa studentów).

Przykład II

1. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy na warunkach określonych w ust. 2 w przypadku celowości zmiany specyfikacji technicznej lub innego dokumentu przekazanego Wykonawcy przez Zamawiającego określającego sposób wykonania umowy, przy czym:
   1. celowość zmiany musi zostać potwierdzona analizą, której stopień szczegółowości będzie odpowiadał zakresowi zmiany,
   2. zmiana nie może dotyczyć podstawowych założeń opisu przedmiotu zamówienia,
   3. zmiana nie może spowodować wzrostu wynagrodzenia Wykonawcy o więcej niż 15% wartości umowy.
2. Zmiana oparta na podstawie określonej w ust. 1 zostanie wprowadzona na poniższych warunkach:
   1. zmiana obejmie termin wykonania umowy w zakresie, w jakim zmiana zmieniła zakres prac do wykonania przez Wykonawcę, jednak bez uwzględnienia czasu wykonania tego zakresu prac, które bez większych trudności Wykonawca może wykonać równolegle do innych, wcześniej przewidzianych prac;
   2. zmiana obejmie sposób wykonania umowy w zakresie wynikającym z celowości zmiany potwierdzonej analizą;
   3. zmiana obejmie wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie w jakim zmiana sposobu wykonania umowy wpływa na zmianę kosztów jej wykonania i może prowadzić zarówno do obniżenia, jak i podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy.

Powyższy przykład dotyczy zamówienia na opracowanie aplikacji mobilnej, gdzie trudniej zamawiającemu przewidzieć funkcjonowanie wszystkich zależności pomiędzy poszczególnymi elementami końcowego dzieła, co z jednej strony wymusza tego rodzaju rozwiązania, a z drugiej dobrze uzasadnia je na etapie rozliczania projektu.

W przypadku takim jak powyżej nie ma oczywiście mowy o automatyzmie wprowadzania zmian.

Podany przykład zawiera kilka ograniczeń, które mają trzymać zmiany w ramach pierwotnego zamówienia, a nie tworzyć de facto nowe. Takie ograniczenia są tutaj kluczowe, skoro uzasadnieniem ich wprowadzenia jest celowość, a nie niezbędność zmian.

Oba powyższe przykłady są tylko przykładami. Zawsze ostateczna treść podobnych postanowień wynika z okoliczności zapytania. Co więcej, nie jest tak, że te przykłady są w 100% bezpieczne. Wymagania odnośnie tego rodzaju postanowień nie są nauką ścisłą i zawsze znajdą się osoby, które będą je kwestionować (brak automatyzmu? Czy naprawdę konieczne jest zwiększanie wynagrodzenia wykonawcy? Wydłużenie terminu dłuższe niż czas trwania przeszkody? Zmiany, które nie są absolutnie konieczne, a tylko celowe?). Jeśli chcesz dysponować postanowieniami, które są efektywne, to musisz wyjść z obszaru stuprocentowego bezpieczeństwa. Jeśli chcesz tam pozostać (a może to być dobrą decyzją w Twojej sytuacji), godzisz się na inne ryzyko – braku odpowiedniej podstawy do dokonania zmiany, którą za jakiś czas będziesz jednak chciał zrealizować.

Czy warto dodawać ogólniejsze podstawy zmiany umowy?

To pytanie jest zadane z założeniem, że już masz wykonaną dobrą pracę przy określaniu warunków zmiany umowy, a jedynie później zastanawiasz się ze swoim zespołem – „a jeśli coś przeoczyliśmy?”

No więc w takiej sytuacji dodanie również bardziej ogólnych (ale nie całkiem ogólnikowych!) postanowień dotyczących modyfikacji umowy może mieć sens.

Korzyść jest taka, że nawet jeśli te postanowienia nie spełniają do końca wymogów wytycznych, to mogą na etapie realizacji okazać się lepszą podstawą dokonania zmian umowy niż wszystkie inne podstawy, które ewidentnie wówczas nie miałyby zastosowania. Czyli byłyby mniejszym złem.

Jest jednak i ryzyko związane z pokusą po Twojej stronie lub po stronie wykonawcy, by z tego rodzaju ogólnych postanowień korzystać standardowo zamiast traktować je jako rozwiązanie awaryjne. Może to skutkować łatwiejszym dokonywaniem zmian, które albo w ogóle nie powinny być dokonywane, albo mogą być dokonywane wyjątkowo – tylko kiedy pozytywne skutki przeważają nad możliwymi zagrożeniami…

Jak korzystać z możliwości zmian umowy na etapie jej realizacji?

Oczywiście, że ostrożnie. Poniżej kilka porad w tym zakresie:

1. Najpierw sprawdź możliwość wprowadzenia zmiany umowy na podstawie przewidzianej w zapytaniu ofertowym, dopiero później rozważ inne podstawy zmiany przewidziane w wytycznych kwalifikowalności.
2. Starannie przygotuj uzasadnienie dlaczego nowe okoliczności realizacji umowy odpowiadają przewidzianym możliwościom wprowadzenia zmiany umowy.
3. Zadbaj o odpowiednie udokumentowanie wystąpienia nowych okoliczności.
4. Zmiany umowy nie mogą służyć ratowaniu wykonawcy, który zwyczajnie nie radzi sobie z realizacją umowy. Zmiany umowy nie mają zmieniać sytuacji na korzyść wykonawcy w stosunku do tego czego powinien spodziewać się na etapie ofertowania, mają jedynie służyć dostosowaniu realizacji do późniejszych zmian sytuacji.
5. Nie ma limitu ilości zmian w umowie, ale każda z nich musi być uzasadniona. To nie jest tak, że trzecia zmiana jest z zasady gorsza niż pierwsza czy druga. Po prostu to już łącznie trzecia zmiana, która będzie weryfikowana na etapie rozliczania projektu.
6. Wprowadzając zmiany pamiętaj o innych ograniczeniach, które Cię obowiązują, w szczególności o treści wniosku o dofinansowanie.