Jaka część zamówienia zrealizowanego wspólnie w konsorcjum jest Twoim doświadczeniem?

Dlaczego warto myśleć o nabywanym doświadczeniu już na etapie realizacji?

Kiedy jesteś członkiem konsorcjum realizującego zamówienie, nie zawsze zastanawiasz się jak ustalony podział zadań wpływa na nabywane przez Ciebie doświadczenie. A wpływa bardzo mocno.

Warunek doświadczenia w przetargu wykazujesz wcześniej wykonanymi zamówieniami. Kiedy wcześniejsze zamówienie realizowane było w konsorcjum, nie stanowi ono w całości Twojego doświadczenia – znaczenie ma to jaką część zamówienie rzeczywiście realizowałeś.

Dla porównania – przez wiele lat w zamówieniach publicznych dominował pogląd o braku konieczności badania udziału wykonawcy w realizacji wcześniejszych zamówień. Samo uczestnictwo w konsorcjum, które zrealizowało zamówienie było tożsame z nabyciem doświadczenia. To były dziwne czasy, tak to można podsumować. Wystarczyło dopisać w ofercie dodatkowy podmiot jako konsorcjanta i ten nabywał doświadczenie nie wykonując żadnej pracy.

Jakie są zasady nabywania doświadczenia w konsorcjum?

Jakie obowiązują ogólne zasady nabywania doświadczenia po wspólnej realizacji zamówienia?

1. Nie nabywasz żadnego doświadczenia z samego faktu bycia częścią konsorcjum realizującego zamówienie.
2. Nabyte doświadczenie jest pochodną Twojego udziału w realizacji zamówienia (choć nie zawsze udział musi polegać na wyłącznym wykonaniu danego zadania, bez udziału innych partnerów).
3. Trudno jest wykazywać, że Twoja współpraca z partnerem miała tak ścisły charakter, że każdy z Was nabył doświadczenie do wspólnie wykonywanej części zamówienia. Zazwyczaj dany element realizacji stanowi doświadczenie tylko jednego podmiotu.

To są ogólne zasady. Złota zasada wyrażona przez Krajową Izbę Odwoławczą przy okazji badania jednej z tego typu spraw jest jednak jeszcze ważniejsza – każdy przypadek i każda sprawa wymagają indywidualnej analizy.

Trudno nie zauważyć, że sposoby współpracy wykonawców mogą mieć różnorodny charakter. Z orzecznictwa KIO wcale nie wyłania się więc jakiś jasny zestaw kryteriów umożliwiających łatwe i precyzyjne przyporządkowanie doświadczenia do poszczególnych partnerów. A jest to bardzo ważne dla wykazania spełniania warunku doświadczenia, a więc i uzyskania kolejnego zamówienia, z drugiej zaś strony potencjalnie związane z ryzykiem utraty wadium a nawet uznaniem przekazanych informacji za wprowadzające w błąd…

Co z doświadczeniem w przypadku przenikania się zadań konsorcjantów?

Z pewnością jako wykonawca możesz się legitymować doświadczeniem w zrealizowanym zakresie zamówienia, nawet jeśli stanowił on tylko część większej całości. Jeśli więc wykonałeś rozbiórkę budynków przed realizacją właściwych robót, to posiadasz doświadczenie w zakresie wykonanych prac rozbiórkowych. Zakres ten jest dość wyraźnie rodzajowo wyodrębniony od pozostałej części zamówienia.

Co jednak w sytuacji przenikania się robót prowadzonych wspólnie w konsorcjum? Załóżmy trochę bardziej złożony stan faktyczny, w którym jeden wykonawca wykonuje prawie całość robót budowlanych przy budowie budynku, drugi odpowiada jedynie za wykonanie instalacji elektrycznej.

Czy ten pierwszy wykonawca może wykazywać doświadczenie w zakresie budowy tego budynku? Z jednej strony faktycznie go wybudował, z drugiej strony nie wykonał wszystkich przewidzianych przez zamawiającego prac składających się na realizację budowy.

I tu warto wskazać, że orzecznictwo dopuszcza sytuację, kiedy konsorcjant legitymuje się doświadczeniem z realizacji danej części zamówienia (lub całego zamówienia), nawet jeśli wykonał ją z pewnym udziałem innych konsorcjantów. Ważne przy tym, by jego udział obejmował istotę tej części zamówienia, a wkład pozostałych konsorcjantów miał wyraźnie mniejsze znaczenie.

Nabycie doświadczenia w takiej sytuacji jest jeszcze wyraźniejsze, kiedy ten wiodący w danej części prac konsorcjant zarządza organizacją prac w jej ramach, w tym pracami drugiego konsorcjanta.

Wykonawca polegający na doświadczeniu zdobytym w ramach udziału w konsorcjum nie musi wykonywać wszystkich obowiązków w danym zamówieniu. Konieczne jest jednak wykazanie, że wykonywany zakres obowiązków był na tyle istotny, że zdobyte doświadczenie ma realny charakter.

Jak te ogólne stwierdzenia mają się do naszego przykładu? Moim zdaniem wykonanie zamówienia obejmującego budowę budynku, nawet w przypadku wykonania instalacji elektrycznej przez drugiego konsorcjanta, pozwala na wykazywanie się pełnym doświadczeniem w budowie budynków. W każdym razie zawsze w przypadku tak spornej kwestii należy jak najlepiej przedstawić swoje argumenty i w ten sposób przechylić szalę zwycięstwa na swoją korzyść…

Jakie znaczenie ma treść warunku doświadczenia?

Co istotne, oprócz problemu określenia zakresu nabytego doświadczenia może pojawić się problem warunku postawionego w przetargu, w którym właśnie chcesz złożyć ofertę.

Zmodyfikujmy więc wcześniejszy przykład zakładając, że Twój udział w realizacji zamówienia polegał na wykonaniu przebudowy budynku biurowego i nadal nie realizowałeś prac z zakresu branży elektrycznej. Moim zdaniem co do zasady należy oceniać, że dysponujesz doświadczeniem w ogólnie pojętej przebudowie budynku (biurowego).

Co jednak jeśli zamawiający w treści warunku dookreśli, że należy wykazać się doświadczeniem w przebudowie budynku obejmującej wymianę instalacji elektrycznej? Wcześniejsze zamówienie obejmowało ten zakres, ale Ty go nie realizowałeś. A zamawiający podkreślił go w treści warunku…

No więc w takim przypadku wydaje się, że skoro zamawiający określił istotny dla niego element, a Ty go nie wykonywałeś, to w tym konkretnym postępowaniu wcześniejsza realizacja nie potwierdzi spełniania warunku doświadczenia (przynajmniej jeśli będzie wykazywana jedynie przez Ciebie, bez udziału tamtego konsorcjanta).

W tym aspekcie zmodyfikowany przykład jest prostszy do oceny. Przebudowa budynku nie musi się przecież wiązać z wymianą instalacji elektrycznej. Pierwotny przykład odnosił się do budowy budynku, więc zamawiający układając treść warunku mógł założyć, że elementem budowy na pewno było wykonanie jakiejś instalacji elektrycznej, nie wchodząc już w szczegóły zakresu tego rodzaju prac. Pytanie więc czy wykonanie instalacji elektrycznej nie jest taką domyślną częścią budowy budynku?

I tu uwaga. Czy w ogóle możemy zadawać sobie tego rodzaju pytania? Warunek doświadczenie powinien być dla wykonawców jednoznaczny. Wnikanie w motywy zamawiającego i próby wyciągnięcia z tego faktu jakichkolwiek wniosków oddalają nas od tej jednoznaczności.

Wydaje się więc, że właściwe byłoby poprzestanie na stwierdzeniu, że sam warunek musi określać jego istotne elementy, które wówczas muszą być wykonane przez Ciebie jako podmiot dysponujący doświadczeniem. I choćby te elementy wydawały się ograniczone i niekluczowe w ogólności, to w takim konkretnym przypadku decyzją zamawiającego stają się istotne.

Jaka jest rola oświadczenia o podziale zadań?

Istotne znaczenie dla badania nabytego doświadczenia ma też złożone we wcześniejszym, referencyjnym postępowaniu przetargowym oświadczenie o podziale zadań (oświadczenie w przedmiocie, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy z art. 117 ust. 4 prawa zamówień publicznych). To z niego wynika bowiem najwyraźniej planowany podział realizacji zamówienia.

Może się zdarzyć, że po takim czasie już trochę o tym oświadczeniu zapomniałeś, jednak jest ono istotne dla ustalenia zakresu prac jaki miał być realizowany przez każdego z konsorcjantów.

Czy zamówienie było realizowane dokładnie w podziale wynikającym z oświadczenia? Nie zawsze tak jest. To problem, jeśli realizowałeś w rzeczywistości zakres prac szerszy niż wynikający z oświadczenia.

Po pierwsze, musiałbyś wykazać, że rzeczywiście zakres zamówienia realizowany przez Ciebie był szerszy. Po drugie, w jednym z wyroków KIO stwierdziła wyraźnie, że nie będzie aprobować działania wykonawców polegającego na realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z ich wcześniejszym oświadczeniem. Określony podział zadań wynikający z oświadczenia warunkuje przecież wykazanie spełniania warunku doświadczenia i uzyskanie zamówienia.

Wydaje się więc, że zmiana podziału zadań w stosunku do oświadczenia mogłaby dotyczyć tylko wąskiego kręgu uzasadnionych sytuacji popartych zgodą zamawiającego na taką zmianę.

Z drugiej strony pamiętaj, że doświadczenie wynika z faktycznego zakresu realizowanych przez Ciebie zadań, więc nawet jeśli miałeś wykonać pewne prace zgodnie z oświadczeniem o podziale zadań, to nie nabędziesz doświadczenia w tym zakresie, jeśli ostatecznie ich nie realizowałeś.

Jak planować swoje działania, by dysponować samodzielnie uzyskanym doświadczeniem?

Jak widzisz, podział zadań w ramach konsorcjum ma znaczenie nie tylko w czasie realizacji wspólnie uzyskanego zamówienia. Powinno skłonić Cię to do przemyślenia jaki podział jest dla Ciebie korzystny również pod kątem nabywanego doświadczenia.

Tutaj mogę zasugerować przede wszystkim:

• wykonywanie w miarę samodzielnych zadań w ramach realizacji zamówienia,
• wykonywanie dodatkowych elementów, które nieregularnie, ale jednak czasami przewijają się w treści warunków udziału, jeśli masz już solidne doświadczenie podstawowe. Zamawiający czasem dorzucają do warunku doświadczenia bardziej szczegółowe wymogi (np. do modernizacji boiska – wykonanie trybun z min. 500 miejscami siedzącymi), warto zawczasu zadbać o zdobycie doświadczenia w takim bardziej szczegółowym zakresie, inaczej jesteś skazany na wnioskowanie o modyfikację takiego wymogu lub jego zaskarżenie.

Kwestie te należałoby uwzględnić już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia (czyli na etapie składania oświadczenia o podziale zadań).

Jaki wpływ na doświadczenie ma zlecanie prac podwykonawcom?

Tak jak w przypadku samodzielnej realizacji zamówienia nabywasz doświadczenie również w zakresie w jakim posługujesz się podwykonawcami. Chodzi oczywiście o prace zlecone podwykonawcom przez Ciebie, wykonywane pod Twoim nadzorem, a nie prace zlecone przez pozostałych konsorcjantów.

Dysponujesz tym doświadczeniem nawet w sytuacji, kiedy w postępowaniu przetargowym, w którym składasz ofertę postawiono wymóg osobistej realizacji kluczowych elementów zamówienia. Nabyte wcześniej doświadczenie przy pracach realizowanych przy pomocy podwykonawców jest równoważne temu z prac wykonanych samodzielnie. A więc – możesz wykazywać spełnianie takiego warunku, choć oczywiście ze względu na wymóg osobistej realizacji będziesz musiał wymaganą część zamówienia realizować samodzielnie.

Przy okazji jeszcze dodatkowa informacja. Miej świadomość, że inny wykonawca danego zamówienia formalnie nie będzie mógł przyjąć roli podwykonawcy. Nie jest więc możliwa konstrukcja, w której formalnie Ty odpowiadasz za dany zakres prac, a nie Twój partner, ale potem podzlecasz je partnerowi (i obaj dysponujecie doświadczeniem w tym zakresie…).

Czy obaj wykonawcy mogą powoływać się oddzielnie na doświadczenie w zakresie całego wykonanego wspólnie zamówienia?

Taka sytuacja co prawda nie jest wykluczona, ale na pewno jest niecodzienna.

Typowy sposób realizacji zamówienia oraz formułowania umowy konsorcjum zakłada wyraźne określenie odpowiedzialności każdego z podmiotów za określone zakresy realizacji.

Model, w którym wszyscy konsorcjanci wspólnie uzgadniają i realizują całość zamówienia bez wyodrębniania swoich obszarów odpowiedzialności występuje w praktyce jedynie wyjątkowo (np. w przypadku mocno powiązanych wykonawców).

Na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej mogę stwierdzić, iż w takim przypadku dość wysoko leży poprzeczka wykazania, że rzeczywiście każdy z członków konsorcjum brał aktywny udział w realizacji całości zamówienia. Każda taka sprawa wymaga dokładnej analizy i to jeszcze przed rozpoczęciem wykazywania posiadania doświadczenia w pełnym zakresie takiego zamówienia.

Jak wykazać zakres nabytego doświadczenia?

Generalnie zamawiający nie oczekuje w postępowaniu przetargowym wykazywania dokumentami części zamówienia wykonanej w ramach konsorcjum. Zakres ten wystarczy określić w wykazie składanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia.

Nie zmienia to jednak tego, że:

• informacja ta musi być zgodna ze stanem faktycznym, pod rygorem wykluczenia z udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, ew. odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp) , a nawet odpowiedzialności karnej (art. 297 §1 kk);
• w przypadku wątpliwości wynikających z treści referencji czy informacji uzyskanych przez zamawiającego (uzyskanych samodzielnie lub przekazanych przez Twoją konkurencję), musisz być przygotowany na konieczność szerszego wykazania zakresu realizowanych robót.

W końcu to Ty jako wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jesteś wykazać zamawiającemu spełnianie warunku udziału w postępowaniu. O ile standardowo wystarczający jest wykaz, o tyle w przypadku realnych wątpliwości konieczne będzie podjęcie przez Ciebie dalej idącej aktywności dowodowej.

Co w przypadku ponownego występowania w tym samym składzie?

W każdym przypadku składania oferty w ramach konsorcjum, kiedy postawiony został warunek doświadczenia musisz złożyć oświadczenie dotyczące podziału zadań. Dotyczy to również sytuacji, kiedy ubiegasz się o zamówienie w tym samym składzie konsorcjum, w którym to doświadczenie zostało nabyte.

Co więcej, nawet w takim przypadku oświadczenie nie ma jedynie charakteru czystej formalności, w końcu z tego oświadczenia może wynikać zupełnie różny podział zadań niż stosowany przy realizacji zamówienia stanowiącego doświadczenie. A wówczas możliwość wykazania się tym doświadczeniem nie będzie oczywista.

Natomiast w całkiem typowej sytuacji – jako konsorcjanci wykonujecie podobny zakres prac – nie powinno być problemu z wykazaniem doświadczenia choćby ten podział szedł w poprzek warunku doświadczenia (część prac objętych warunkiem była wykonana przez jeden podmiot, część przez drugi).