Jak wymagać wniesienia wadium w zapytaniu ofertowym w Bazie Konkurencyjności?

Ten wpis to część serii artykułów przybliżających podstawy udzielania zamówień w projektach unijnych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Jaka jest możliwość wymagania wadium w zapytaniu ofertowym w Bazie Konkurencyjności?

Najważniejsza informacja – zastrzeżenie wadium w zapytaniu ofertowym prowadzonym na podstawie zasady konkurencyjności i publikowanym w Bazie Konkurencyjności jest możliwe, jednak wymaga działania z dużą starannością.

Co ciekawe, wytyczne kwalifikowalności nie odnoszą się w żaden sposób do możliwości zastrzeżenia wadium.

Możliwość zastrzeżenia wadium przewidują przepisy prawa zamówień publicznych regulujące udzielanie zamówień publicznych, nie odnoszą się one jednak do zasady konkurencyjności. Podobna możliwość wynika z przepisów kodeksu cywilnego regulujących przetargową formę zawierania umów. Jednak stosowanie wadium w zapytaniach ofertowych zgodnych z zasadą konkurencyjności i tak wymagało oceny zgodności z ogólnymi zasadami udzielania zamówień określonymi w wytycznych kwalifikowalności.

W praktyce instytucji pośredniczące i kontrolne uznają wymaganie wadium za zgodne z zasadami udzielania zamówień. Zastrzeżenia pojawiają się jednak nieraz w odniesieniu do sposobu uregulowania wadium w konkretnych postępowaniach.

Jakie korzyści uzyskasz z wymogu wniesienia wadium?

Oczywistą zaletą zastrzeżenia wymogu wadium jest mniejsze ryzyko wycofania się wykonawców z udziału w zapytaniu. Kiedy zaś dokonujesz wyboru najkorzystniejszej oferty, chcesz wiedzieć, że rzeczywiście wykonawca jest na 100% zainteresowany realizacją zamówienia, a nie jest to tylko jedna z jego opcji.

W podobny sposób wadium może wpływać dyscyplinująco na wykonawców w zakresie wyceny oferty. Trudniej wówczas złożyć ofertę na kwotę, która nie została porządnie skalkulowana. Oczywiście nadal wykonawca może po wyborze swojej oferty ponownie zastanawiać się nad opłacalnością podpisania umowy, jednak wycofanie się wówczas ma już swój koszt.

Wadium zmniejsza też ryzyko zmowy przetargowej ze strony wykonawców. Standardowy przykład zmowy to właśnie wycofanie się wykonawcy z niższą ceną, w celu uzyskania zamówienia przez drugiego wykonawcę oferującego wyższą cenę. Oczywiście przy zamówieniach typu wybudowanie hali produkcyjnej różnice w cenach mogą być na tyle duże, że wadium nie zawsze w pełni spełni swoją rolę, jednak lepsze takie zabezpieczenie niż żadne.

Jak widzisz, wadium ma wyraźne zalety – zapewne właśnie dlatego chcesz się dowiedzieć o nim więcej.

Na co zwrócić uwagę wymagając wadium w zapytaniu zgodnie z zasadą konkurencyjności?

Decydując się na zastrzeżenie obowiązku wniesienia wadium w prowadzonym zapytaniu ofertowym zwróć uwagę na:

• wysokość zastrzeżonego wadium,
• dopuszczone formy wniesienia wadium,
• określenie przypadków zatrzymania wadium.

Te trzy tematy stanowią większość istotnych zagadnień związanych z wadium.

Jaka jest dopuszczalna wysokość zastrzeganego wadium?

Zasada konkurencyjności to nie prawo zamówień publicznych (p.z.p.), ale jednak wszyscy ją stosujący powinni na p.z.p. zwracać uwagę. Dlaczego? Ponieważ robią tak instytucje pośredniczące i robią tak kontrole prawidłowości udzielania zamówień.

Niezależnie czy w tym przypadku takie wzorowanie się na p.z.p. jest prawidłowe, przyjmij po prostu do wiadomości limity wysokości wadium tam określone i stosuj je również w swoich zapytaniach ofertowych. Limity te to:

• 1,5% wartości zamówienia dla zamówień o mniejszej wartości (do wysokości tzw. progów unijnych),
• 3% wartości zamówienia dla zamówień o większej wartości.

Przy zamówieniach o mniejszej wartości nadal warto rozważyć zastosowanie wadium w wysokości do 3% wartości zamówienia (oczywiście prawidłowo oszacowanej). W końcu przez wiele lat obowiązywania poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych funkcjonował taki właśnie limit i trudno uznać, że przez te wszystkie lata nadmiernie ograniczał on konkurencyjność postępowań przetargowych.

W jakiej formie dopuścić składanie wadium?

Najprościej byłoby zastrzec możliwość wniesienia wadium jedynie w formie pieniężnej. Takie rozwiązanie może jednak oznaczać szybkie spotkanie z korektą dofinansowania.

Instytucje pośredniczące uznają, że takie ograniczenie formy wnoszenia wadium stanowiłoby nadmierne ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa stanowi przecież zabezpieczenie o podobnej randze, a jednocześnie nie wpływa tak na płynność finansową wykonawców (którzy mogą jednocześnie brać udział w wielu postępowaniach, a kolejne wadia mogłyby negatywnie wpłynąć na zdolność do dalszego składania ofert).

Czy ten pogląd jest właściwy? W dużej części zapytań być może tak, ale również i tu jestem przeciwnikiem dokonywania jednoznacznych sądów w sytuacji braku jednoznacznego przesądzenia tej kwestii w ramach samych wytycznych kwalifikowalności.

Co do zasady jednak doradzam nieograniczanie sposobów wnoszenia wadium w porównaniu do tych przewidzianych w prawie zamówień publicznych.

Zastrzegając możliwość wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia pamiętaj o określeniu minimum warunków jakim muszą one odpowiadać: nieodwoływalności, bezwarunkowości oraz płatności na pierwsze żądanie. Inaczej ryzykujesz, że wniesione w ten sposób wadium będzie trudne do uruchomienia.

Jak określić przypadki zatrzymania wadium?

Niezwykle ważne jest określenie w zapytaniu przypadków zatrzymania wadium.

Co prawda kodeks cywilny określa taką formułę w art. 70⁴ § 2, to jednak nie jest ona optymalna dla wielu zapytań.

Art. 70⁴ § 2 kodeksu cywilnego

Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Po pierwsze, zatrzymanie wadium dotyczyłoby jedynie uchylania się od zawarcia umowy, wszelkie wcześniejsze próby wycofania się z postępowania nie byłyby obarczone taką sankcją.

Po drugie, czasem właściwe może być ustanowienie jako momentu zwrotu wadium czasu podpisania umowy, tak, by nie zwracać wadium pozostałym wykonawcom, w sytuacji, kiedy nie jesteś pewny czy wybrany wykonawca podpisze umowę.

Po trzecie, warto wprost wpisać, iż wadium zostanie zwrócone najpóźniej niezwłocznie po upływie terminu związania ofertą (oczywiście jeśli wcześniej nie zaszły przesłanki do jego zatrzymania).

Po czwarte, dla samej czytelności zapytania i jasności zasad dla wykonawców (w tym potencjalnie zagranicznych) warto w zapytaniu określić sytuacje powodujące zatrzymanie wadium oraz kiedy nastąpi jego zwrot.

Moje doświadczenia

Traktuje poważnie konieczność zapewnienia wykonawcom jasnych zasad. Zazwyczaj nie są to podmioty dysponujące większym rozeznaniem w zasadzie konkurencyjności, a wszelkie niejasności powodują spory. Zazwyczaj zaś nawet wygrany spór jest gorszy niż brak sporu.

Jakie są wady wymagania wadium?

To, co jest zaletą wadium, jest również jego wadą. Wadium może ograniczać liczbę złożonych ofert.

Wadium może ograniczyć liczbę ofert złożonych na szybko (z wyceną w postaci „strzału”) czy takich, dla których wykonawca jeszcze w ogóle się zastanowi czy chce je realizować (kiedy wycena realizacji i przygotowanie oferty nie zajmuje wiele czasu).

Z jednej strony to dobrze, że oferty złożą wykonawcy rzeczywiście zainteresowanie realizacją zamówienia na warunkach przewidzianych w ofercie. Z drugiej… taka dodatkowa oferta mogłaby się okazać najkorzystniejsza, a wykonawca skłonny do podpisania umowy.

Kolejną wadę wadium mogłeś wyczytać między wierszami wcześniejszej treści tego artykułu. Zastrzeżenie wadium generuje dodatkowe ryzyko nałożenia korekty dofinansowania. Oczywiście ryzyko to można zredukować prawie do zerowego, ale wymaga to pracy i uwagi.

Kolejna kwestia, to zwiększone ryzyko błędów w ofertach. Wniesienie wadium to kolejne zadanie, więc w jakiś sposób naturalnie rośnie pole do pomyłek. A skoro już o pomyłkach mowa polecę Ci ciekawy wpis o tym jak przygotować zapytanie, by zmniejszyć ryzyko pomyłek w ofercie ze strony wykonawców.

Wreszcie, wykonawcy mogą Ci nie ufać w kwestii prawidłowości Twojego postępowania z wniesionym wadium. Do stosowania zasady konkurencyjności zobowiązanych jest wiele różnych podmiotów. Jakość przeprowadzanych przez nich zapytań jest bardzo różna. Z punktu widzenia wykonawcy to ryzyko, że zamawiający będzie nieprawidłowo interpretował na swoją korzyść podstawy zatrzymania wadium, a sądzenie się o zwrot zatrzymanej kwoty to wizja dość niechcianej przygody.

Wadium nie sprawdzi się też wystarczająco w sytuacji, kiedy publikujesz zapytanie ofertowe bez załączania wzoru umowy. Narażasz się wówczas na to, że wybrany wykonawca będzie sabotował podpisanie umowy nie odmawiając jej podpisania, a jedynie wskazując na nierynkowe rozłożenie obowiązków stron. Twoja sprawa z czystej i klarownej może stać się sporna i niepewna.

Jaką podjąć decyzję w sprawie zastrzeżenia wadium w zapytaniu?

Decyzja w sprawie zastrzeżenia wadium powinna zależeć od Twoich priorytetów oraz doświadczenia w stosowaniu zasady konkurencyjności. Kwestia ta wymaga wyważenia różnych korzyści i wad, a to można racjonalnie przeprowadzić tylko odnosząc się do realiów danego konkretnego postępowania. Skorzystaj z naszej pomocy lub podejmij samodzielnie decyzję na podstawie powyższych wskazówek!