Kiedy warto wnieść przystąpienie do postępowania odwoławczego przed KIO i jak to zrobić?

Co daje złożenie przystąpienia w przypadku odwołania innego wykonawcy w przetargu?

Otrzymałeś od zamawiającego informację o złożeniu odwołania przez innego wykonawcę? Wezwano Cię do przystąpienia do postępowania odwoławczego? W takiej sytuacji z pewnością zastanawiasz się czy warto zgłosić to przystąpienie. Co to właściwie daje? W tym artykule znajdziesz dokładnie tyle mojej wiedzy, by móc już na poważnie zastanawiać się nad zasadnością złożenia przystąpienia.

Najogólniej rzecz biorąc przystąpienie do postępowania odwoławczego daje Ci możliwość wywarcia wpływu na wynik sprawy. Jeśli Ci na tym zależy, wnieś przystąpienie.

Ta możliwość jest szczególnie ważna, kiedy zamawiający zdecydował się wybrać Twoją ofertę. Teraz, kiedy ta decyzja została zaskarżona zamawiający może oczekiwać (i zazwyczaj oczekuje), że pomożesz mu ją obronić.

Niezależnie zaś od jakichś niewyrażonych oczekiwań zamawiającego wiedz, że w takiej sytuacji warto brać sprawy w swoje ręce. Pozostawienie obrony swojej oferty wyłącznie zamawiającemu oznacza zdanie się na jego kompetencje oraz zdolność do ponoszenia ryzyka. Są zaś tacy zamawiający, którzy albo tych kompetencji zbyt wiele nie posiadają, albo kierują się obawą przed przegraną i związaną z tym koniecznością ponoszenia kosztów postępowania.

Co zrobić zaraz po otrzymaniu informacji o cudzym odwołaniu?

Pierwsze, co powinieneś zrobić po otrzymaniu informacji od zamawiającego o cudzym odwołaniu, to sprawdzić treść wniesionego odwołania. Zwróć uwagę na to, czego żąda Twój konkurent i jak uzasadnia swoje żądania.

Odwołanie może bezpośrednio dotyczyć Twojej oferty np. wskazywać, że Twoja oferta powinna zostać odrzucona lub wymaga wyjaśnień. Wówczas jest jasne, że odwołanie może tylko pogorszyć Twoją sytuację.

Czasami jednak część odwołania będzie zgodna z Twoimi interesami, a część nie.

Przykład

Odwołujący może dowodzić, że oferta najkorzystniejsza zawiera rażąco niską cenę, a Twoja oferta, sklasyfikowana na drugiej pozycji powinna zostać odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Z jednej strony chciałbyś uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do najkorzystniejszej oferty, a z drugiej strony chciałbyś obronić własną ofertę.

W jeszcze innych przypadkach wynik sprawy odwoławczej może Ci się wydawać obojętny – informację o wniesieniu odwołania przez innego wykonawcę otrzymasz również wtedy, gdy wynik postępowania nie daje Ci już wielkich szans na wygraną, ponieważ Twoja oferta jest na odległej pozycji.

Kiedy już ocenisz wpływ odwołania na swoją sytuację, możesz zastanowić się nad proporcją korzyści i „obciążeń” wynikających ze złożenia przystąpienia.

Czy warto zgłosić przystąpienie do KIO?

Odpowiedź pewnie Cię nie zaskoczy – to zależy.

W dużym skrócie – jeśli nie zgłosisz przystąpienia, nie weźmiesz udziału w sprawie odwoławczej przed Izbą.

Brak udziału oznacza:

1. brak możliwości przedstawienia swojego stanowiska zarówno w odniesieniu do argumentów odwołania, jak i późniejszych argumentów zamawiającego składanych w odpowiedzi na odwołanie;
2. brak możliwości zgłoszenia sprzeciwu w przypadku uwzględnienia odwołania we własnym zakresie przez zamawiającego przed rozstrzygnięciem Izby (o tym więcej w dalszej części artykułu);
3. (czasem) zrobienie złego wrażenia na zamawiającym, jeśli odwołanie dotyczy Twojej oferty. W praktyce zamawiający zazwyczaj oczekują, że zaangażujesz się w obronę swojej oferty.

Zgłoś przystąpienie jeśli chcesz wziąć udziału w postępowaniu przed KIO, a tym samym chcesz, by Twoje argumenty dotarły do Izby oraz stron postępowania (jeśli nie dotrą, to mogą być nawet najlepsze, ale nie wpłyną na bieg sprawy). Będziesz mógł wówczas (choć oczywiście nie ma takiego obowiązku) przedstawić swoje argumenty na piśmie oraz wziąć udział w rozprawie przed Izbą, a więc i odnosić się na bieżąco to twierdzeń strony przeciwnej (co na rozprawie nieraz ma istotne znaczenie).

Jakie skutki wiążą się z brakiem odpowiedzi na wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego?

Brak odpowiedzi na wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego nie powoduje automatycznie:

• uznania odwołania za zasadne,
• odrzucenia Twojej oferty czy wykluczenia Cię z postępowania,
• obciążenie Cię kosztami postępowania.

Po prostu Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrzy spór bez Twojego udziału.

Musisz jedynie zadecydować czy tego właśnie chcesz.

Jaki jest koszt przystąpienia do postępowania odwoławczego przed KIO?

Zgłoszenie przystąpienia nie wymaga wniesienia opłaty. To jego duża zaleta.

Co więcej, samo przystąpienie nie wiąże się z ponoszeniem kosztów postępowania, nawet jeśli Twoja strona przegra sprawę. Dotyczy to również sytuacji kiedy zamawiający uwzględni odwołanie lub odwołujący je cofnie.

Koszty poniesie w całości strona przegrywająca (odwołujący lub zamawiający).

Istnieje tylko jedna, wyjątkowa sytuacja, w której zostaniesz obciążony kosztami. Nie wynika ona jednak z samego przystąpienia. Koszty postępowania poniesiesz tylko wówczas, jeśli zajdą po kolei wszystkie poniższe okoliczności:

1. zgłosisz przystąpienie po stronie zamawiającego,
2. zamawiający uwzględni odwołanie, czyli wycofa się z prowadzenia sporu,
3. wniesiesz sprzeciw wobec tego uwzględnienia, przez co przejmiesz odpowiedzialność za prowadzenie sporu z odwołującym,
4. KIO wyda niekorzystny dla Ciebie wyrok uwzględniający odwołanie, czyli przegrasz sprawę, w której stałeś się główną stroną sporu.

Jak widzisz, zgłoszenie przystąpienia jest tylko jednym z czterech kroków prowadzących do sytuacji obciążenia Cię kosztami postępowania. Ponieważ trzeci z nich również zależy tylko od Ciebie, składając przystąpienie nie tracisz kontroli nad ryzykiem finansowym postępowania odwoławczego.

Czy przystąpienie do postępowania odwoławczego wiąże się z jakimiś późniejszymi obowiązkami?

Nie. Jeśli po zgłoszeniu przystąpienia stracisz zainteresowanie sprawą nie masz obowiązku brania w niej udziału – ani przedstawiania swojego stanowiska, ani wzięcia udziału w rozprawie.

Jaki jest termin na złożenie przystąpienia do Krajowej Izby Odwoławczej?

Termin na zgłoszenie przystąpienia to 3 dni kalendarzowe i biegnie od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania.

Historia ku przestrodze

W postępowaniu prowadzonym przez śląską gminę na świadczenie usługi przewozu osób wpłynęło odwołanie. Zamawiający przekazał je wykonawcy 28.10, jednak dopiero 31.10 wezwał wykonawcę do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego 3.11, czyli w terminie 3 dni liczonych od 31.10.

Niestety było już po terminie. Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do przystąpienia jednocześnie z przekazaniem kopii odwołania, jednak jego uchybienie nie zmienia terminu na przystąpienie. Ten liczony jest od dnia przekazania kopii odwołania, czyli od 28.10. Odwołanie należało wnieść do 31.10.

Termin liczony jest w dniach kalendarzowych, ale jeśli miałby zakończyć się w sobotę czy w niedzielę (lub inny dzień ustawowo wolny od pracy) to przechodzi na pierwszy dzień roboczy.

Przykład

W przypadku otrzymania kopii odwołania w środę trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia mija nie w sobotę (trzeci kolejny pełny dzień po środzie), tylko w poniedziałek.

Kiedy odwołanie dotyczy ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji, zamawiający nie ma możliwości indywidualnego poinformowania o odwołaniu wszystkich zainteresowanych wykonawców.

Trzydniowy termin na przystąpienie liczony jest wówczas od dnia zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej postępowania.

Jak zgłosić przystąpienie do KIO?

Przystąpienie możesz złożyć pisemnie lub elektronicznie – z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu zaufanego.

Dla formy składanego przystąpienia nie ma znaczenia forma składania dokumentów w postępowaniu przetargowym. Zawsze możesz złożyć przystąpienie podpisane za pośrednictwem podpisu zaufanego (profilu zaufanego), nawet jeśli jest to przetarg o wartości progów unijnych i normalnie dokumenty składane zamawiającemu wymagają podpisu kwalifikowanego. Zawsze też dopuszczalna jest forma pisemna.

Adresatem przystąpienia nie jest zamawiający, lecz Prezes Krajowej Izby Odwoławczej. Przystąpienie musisz doręczyć aż trzem podmiotom:

1. Krajowej Izbie Odwoławczej,
2. zamawiającemu,
3. odwołującemu.

Do wszystkich Twoje pismo musi dotrzeć przed upływem wcześniej opisanego 3-dniowego terminu.

Jak przesłać przystąpienie do postępowania odwoławczego?

Krajowej Izbie Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego w postaci elektronicznej musisz doręczyć za pośrednictwem usługi e-Doręczenia. Jeśli zaś przesyłasz je w formie pisemnej, to doręczenie odbywa się na adres siedziby Izby (i wówczas musi zostać doręczone w terminie 3-dniowym, nie wystarczy nadanie w tym terminie przesyłką poleconą).

Zamawiającemu i odwołującemu przystąpienie możesz doręczyć w dowolny sposób. Możesz je przesłać na adres e-mail, za pośrednictwem platformy, na której toczy się postępowanie przetargowe czy za pomocą usługi e-Doręczenia. Najczęściej wykorzystywane jest doręczenie za pośrednictwem poczty e-mail, choć trudniej tu o jednoznaczne potwierdzenie dotarcia wiadomości w przypadku takich zastrzeżeń odbiorcy.

Co powinno zawierać pismo zgłaszające przystąpienie?

Twoje przystąpienie musi zawierać informację, do której strony postępowania przystępujesz. Postępowanie odwoławcze jest sporem pomiędzy odwołującym i zamawiającym. Z tego względu nie możesz być trochę po jednej, trochę po drugiej stronie. Musisz wybrać jedną stronę postępowania.

Historia ku przestrodze

Spółka budowlana wniosła odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca stając po stronie zamawiającego, ale też popierając wybrane zarzuty odwołującego.

Z tego względu Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne. Wykonawca nie mógł tym samym złożyć sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Odwołania, które kwestionowało również jego ofertę.

Drugim istotnym elementem pisma jest wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępujesz. Istnienie tego interesu to warunek skuteczności przystąpienia.

Napisz więc, czemu zależy Ci na uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia dla jednej ze stron (zamawiającego lub odwołującego). Postaraj się – inaczej któraś ze stron może zakwestionować ten interes. Takim interesem może być na przykład:

• obrona czynności wyboru Twojej oferty jako najkorzystniejszej,
• poparcie argumentów za odrzuceniem oferty korzystniejszej od Twojej,
• poparcie zmiany postanowień SWZ, które utrudniają lub uniemożliwiają Ci udział w postępowaniu przetargowym.

Przystąpienie to jednocześnie Twoje pierwsze pismo procesowe w sprawie odwoławczej. Pamiętaj więc o:

• wykazaniu swojego umocowania do podpisywania tego rodzaju pism. W zależności od okoliczności konieczne może być przedłożenie wraz z przystąpieniem pełnomocnictwa lub odpisu KRS;
• podaniu danych kontaktowych (w tym adresu e-mail i adresu e-Doręczeń).

Czy przystąpienie musi już zawierać Twoje stanowisko procesowe?

Termin na złożenie przystąpienia jest niezwykle krótki. Czy warto tak wcześnie przedstawić swoją argumentację w sprawie? To zależy od okoliczności…

Z jednej strony przygotowanie pełnego stanowiska i poparcie go dowodami w tak krótkim terminie jest po prostu trudne. Co więcej, ujawnienie wszystkich argumentów może ułatwić odwołującemu dostosowanie do nich swojej argumentacji i wyszukanie kontrdowodów.

Z drugiej strony, jeśli przystępujesz po stronie zamawiającego, to chcesz, by bronił on swojego stanowiska. Szybkie wsparcie przygotowaną argumentacją może utwierdzić zamawiającego w przekonaniu, że ma rację (i da radę obronić się w trakcie rozprawy przed KIO). Brak takiego wsparcia przy realnej sile argumentów odwołania może spowodować, że zamawiający będzie wycofywał się z podjętej wcześniej, korzystnej dla Ciebie decyzji.

Dodatkowo wprowadzona niedawno a jeszcze niepoparta rozbudowanym orzecznictwem prekluzja dowodowa sugeruje niektórym konieczność składania dowodów już z przystąpieniem do postępowania odwoławczego. To pogląd kontrowersyjny, ale skłaniający do ostrożności przy odkładaniu na później przedstawiania dowodów w postępowaniu odwoławczym, do którego zgłaszasz przystąpienie.

Czego Ci nie da zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego?

Pamiętaj, że przystępując do postępowania odwoławczego bierzesz tylko udział w cudzym sporze. Nie Ty decydujesz o jego zakresie, co ma szczególne znaczenie, kiedy popierasz stronę odwołującą. Zgłoszenie przystąpienia nie jest równorzędne samodzielnemu złożeniu odwołania.

Jeśli odwołujący nie zawarł jakiegoś zarzutu w odwołaniu, to nie zostanie on rozpatrzony, choćbyś się tego domagał przystępując po jego stronie.

Może Ci też zależeć na uwzględnieniu odwołania przez KIO, ale odwołujący może tę szansę zaprzepaścić (nieprawidłowo formułując zarzuty odwołania) lub z niej zrezygnować (cofając odwołanie przed rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej. Nic w tych przypadkach nie będziesz mógł zrobić.

Jako przystępujący możesz jedynie wspierać odwołującego lub zamawiającego. Co do zasady nie możesz iść dalej niż stanowisko strony, którą wspierasz.

Na czym polega możliwość zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienie odwołania przez zamawiającego?

Pora na dodatkowe istotne informacje. Pamiętaj, że zamawiający nie musi bronić swoich wcześniejszych działań. Może po zapoznaniu się z odwołaniem zwyczajnie uznać, że popełnił błąd, a to odwołujący ma rację. W takiej sytuacji zamawiający uwzględni zarzuty odwołania. Takie uwzględnienie ma dużą wagę. Oznacza ono, że Krajowa Izba Odwoławcza nie będzie rozstrzygała sprawy (umorzy postępowanie). A więc nawet jeśli uwzględnienie zamawiającego będzie obiektywnie niesłuszne, to nikt tego nie zweryfikuje!

Takie rozwiązanie może odpowiadać zamawiającemu, ale nie musi odpowiadać Tobie. Jeśli chcesz mieć możliwość działania w takiej sytuacji musisz wcześniej zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Dopiero wówczas zyskujesz możliwość wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.

Wniesienie sprzeciwu sprawi, że Krajowa Izba Odwoławcza zajmie się sprawą, pomimo tego, że zamawiający przyznał rację odwołującemu. Jedyna zmiana dotyczy ciężaru prowadzenia sprawy – teraz to Ty będziesz główną stroną sporu.

Oznacza to, że będziesz bronić decyzji zamawiającego, a w przypadku przegranej, to Ty poniesiesz koszty postępowania odwoławczego (przed wyrażeniem sprzeciwu nie istnieje ryzyko, że zostaniesz obciążony kosztami postępowania). W przypadku wygranej będzie Ci jednak przysługiwał zwrot kosztów reprezentacji przez pełnomocnika.

Czy warto wziąć udział w rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą?

Sens obecności na rozprawie wynika z Twojej indywidualnej sytuacji. Kiedy warto uczestniczyć w rozprawie? To może być jedna z poniższych sytuacji:

1. Zamawiający wybrał Twoją ofertę i wprost zasugerował Ci, byś wpierał jego stanowisko na rozprawie.
2. Bardzo zależy Ci na rozstrzygnięciu sporu na korzyść jednej ze stron, ale nie wiesz czy da sobie ona radę z profesjonalnym przedstawieniem swoich argumentów, a Ty jesteś w stanie ją wspomóc.
3. Zależy Ci na podtrzymaniu zaskarżonej czynności zamawiającego, a nie jesteś pewien czy zamawiający w ostatniej chwili nie uwzględni zarzutów odwołującego.

Co do tego ostatniego punktu to zapoznaj się z poniższą sytuacją:

Historia ku przestrodze

Wobec wniesienia odwołania przez konkurencję wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wyznaczonym terminie rozprawy pojawił się odwołujący i zamawiający, ale już nie przystępujący wykonawca. W trakcie rozprawy odwołujący cofnął część zarzutów odwołania, a zamawiający uwzględnił tak ograniczone odwołanie. Izba umorzyła postępowanie.

Pomimo niezadowolenia z takiego obrotu sprawy przystępujący wykonawca nie mógł już nic w tej sprawie zrobić. Jego nieobecność na rozprawie została uznana za rezygnację z uprawnienia do złożenia sprzeciwu.

Wobec prawie powszechnej już możliwości zdalnego uczestnictwa w rozprawie bariera udziału znacznie się obniżyła (brak konieczności dojazdu do siedziby Izby), co zachęca do pozytywnej odpowiedzi na pytanie o zasadność wzięcia udziału w rozprawie.

Kiedy zgłoszenie przystąpienia nie jest celowe?

Po pierwsze, nie zawsze odwołanie ma wpływ na Twoje szanse na uzyskanie zamówienia. Jeśli jesteś daleko w rankingu ofert, to przetasowanie na jego szczycie nie musi Cię wiele interesować. Zamawiający wzywa do przystąpienia wszystkich wykonawców. To jego obowiązek wynikający z ustawy.

Po drugie, nawet jeśli odwołanie może dotyczyć Twojej sytuacji, to nie musi to być postępowanie przetargowe, o które chcesz walczyć. Aktywne uczestnictwo w postępowaniu wiąże się z wydatkami (nawet jeśli nie korzystasz z profesjonalnego wsparcia prawnego kancelarii, to i tak kosztuje czas oraz uwagę, które nadal można przeliczyć na pieniądze). To oczywiście inwestycja, ale tak jak każda inna wymagająca zbadania potencjalnej opłacalności.